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商标的正当使用首先应当表现为对商品或服务标识的描述性使用。
在电子商务平台、ＡＰＰ等网络衍生品飞速发展、经营性资源争夺日趋激烈的今天，传统单一的商标使用形态已无法满足商业模式日新月异的发展需求，不少经营者已将战略眼光转到了线上，将抢占商标高地作为争夺竞争优势的杀手锏。
目前，各种线上商标使用行为不断推陈出新，不仅存在网站商品描述对商标的使用，在ＡＰＰ应用名称、竞价排名关键词业务中亦存在使用商标的行为，这无疑给我们提出了新的问题：这些使用行为是否合法？在未注册商标的情况下，对他人商标的使用在何种情况下不构成商标侵权？
通常认为，商标性使用是判断商标侵权构成的基本前提。所谓商标性使用，即从商标最本质的区分属性出发，判断对商标的使用能否起到区别商品或服务来源的作用。如果该商标能够起到区别来源的作用，则进一步判断标识的近似性、相同或类似商品、对该商标的使用是否会引起混淆可能性等问题，而如果对该商标的使用，根本无法起到区分商品来源的作用，而仅仅在于描述商品的特点、质量、数量、产地等，则不构成商标性的使用，也就无需再去判断商标侵权的其他构成要件，直接认定该种使用构成正当使用。在商标侵权纠纷案件中，正当使用是对商标侵权的一种极为有效的抗辩。那么在实践中，我们如何去判断对某一商标的使用是否构成了正当使用？
通常认为，商标的正当使用首先应当表现为对商品或服务标识的描述性使用。即如果某一商标本身就含有描述性要素，如“薰衣草”“宁夏枸杞”，那么他人在使用这一标识时，仅仅将该标识用于描述商品的某种特征或说明其产地，则不构成商标意义上的使用。
比如，在纸巾上使用“薰衣草”字样，并标注“薰衣草香型”，显然使用者使用“薰衣草”，并非指示该商品的商标为“薰衣草”，而在于描述该商品的味道属于薰衣草香味，该种使用不属于商标性使用，而仅仅属于描述意义上的使用。
司法实践中，亦存在关于线上使用他人商标是否构成描述性使用的案例。如在新浪拍客ＡＰＰ商标侵权案中，原告在新浪公司推出“新浪拍客”ＡＰＰ前即已对“拍客”二字注册了商标，核定使用的商品与新浪拍客ＡＰＰ属于同类商品，但本案的关键并不在于判断二者标识是否构成相同或近似、商品类别是否相同或类似，而在于解读“拍客”一词在现有情况下具备何种含义及新浪公司对拍客的使用是否构成商标意义上的使用。该案中，法院从古代“门客”“说客”等词汇入手解读了“拍客”一词随着网络的发展和网络术语的普及，认为该词在现有条件下已经具备了特定含义，特指使用具有拍照功能的设备，以图片的形式随时随地记录生活内容并上传至网络空间与他人进行交流和分享的人。本案原告并未证明因其对“拍客”商标的使用，使其具有了不同于上述第一含义之外的“第二含义”。而新浪拍客ＡＰＰ，其区别服务来源的标识为“新浪”，“拍客”则对应该款ＡＰＰ的用途，故新浪公司使用“拍客”一词实属对其提供服务内容所进行的描述或说明，并非用于指示该服务的来源，因此判定新浪公司对拍客一词的使用不构成商标性使用。
从主观上说，正当使用还需要使用人的使用意图确属善意。使用人虽然意在描述其商品或服务的特征，但倘若存在明显搭便车、傍名牌、意图使相关公众对商标权人提供的商品来源产生混淆的故意，则不构成正当使用。
举例来说，在东莞魏氏公司诉久耀创业公司、百度公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件中，原告对“Ｊ３６５＋１”享有注册商标专用权，并使用于牛仔裤商品上，而被告在百度网站中以“３６５＋１牛仔加盟骗局”为关键词进行竞价推广。当用户以“３６５＋１牛仔加盟骗局”为关键词进行搜索时，页面会自动跳转至被告泰玛斯服饰的网站，那么被告对原告商标的使用是否属于正当使用？
被告的关键词使用了原告商标的主要识别部分，且作为以该关键词进行搜索的用户，以该关键词进行搜索的前提必然系基于对“３６５＋１”牛仔的认知，并希望进一步了解该品牌的加盟情况。故仅从该关键词分析，该关键词实际是在描述与“３６５＋１牛仔加盟骗局”相关的情况。用户在点击搜索键之前，也不会认为其将进入的网站是３６５＋１牛仔裤的网站。显然，该关键词对原告商标的使用仅仅是描述性的，并不能指示商品或服务来源。然而，当用户点击进入网站之后，网站内容并非与“３６５＋１”牛仔加盟相关，而是存在竞争关系的被告公司的网站，那么被告使用该关键词，就显然具有了利用用户对原告商标的认知、搭乘原告商标便车，从而攫取原告商业机会的主观故意，因此，不能说被告对原告商标的使用属于正当使用。
而在另一起烟台威力狮公司起诉淘宝侵犯商标权纠纷一案中，“威力狮”虽然是原告商标，被告将其作为搜索关键词进行了使用，但被告的使用显然在于说明其网站中有威力狮产品的相关销售，而不在于令消费者误认为淘宝网与威力狮系来源于同一经营者或二者之间具有某种关联关系，故主观上，淘宝网的使用并没有攀附原告知名度、食人而肥的恶意，不构成对原告商标专用权的侵犯。
笔者认为，商标的正当使用不仅需要具备上述两个要件，还需要在使用方式上具备一定的合理性，即客观上对商标的使用不能超过合理限度。之所以将正当性考虑进去，在于商标最基本的功能在于区分，即便使用人主观上并不存在恶意，但如果客观上对某一商标的使用已经达到了使相关公众发生联想的程度，难以避免相关公众不发生混淆时，对该商标的使用也不构成正当使用。是否具备合理性，可以从商标使用的具体方式上判断，如是否与自有商标一同使用，是否将自有商标作为区别商品来源的标识；在使用地名时，是否明确标注了来源产地，而非以较大字号突出显示地名，以造成与他人的地名商标相混淆等。
当然，网络商标使用方式的合理性判断问题，一定程度上还需要考虑网络用户的消费习惯。如在原告东阿阿胶公司诉被告姿美堂公司侵犯商标权案件中，被告虽然在京东网站上销售阿胶片时使用了“山东东阿阿胶块熙美阿胶片”的标题介绍，但由于被告的产品为“熙美”牌，而且确实产自山东省东阿县，被告在使用带有“东阿阿胶”字样的介绍时，并未使用与“东阿阿胶”商标完全相同的字体来突出强调该商标，而是使用了与其他汉字并无不同的普通字体，使用方式并无不妥。不仅如此，法院还考虑到网络用户在购买商品时，一般会点击商品图片及说明进行详细比对才会决定购买，并不会仅因某一标题介绍决定购买的情况，认定被告对“东阿阿胶”字样的使用方式是正当的，驳回了原告的诉讼请求。
应当说，随着网络技术的发展及“互联网＋”的不断推进，相比传统的线下使用方式，网络使用商标的形态已经呈现出了新的特点，这不仅给商标使用人、也给商标权利人带来了前所未有的问题和挑战。需要明确的是，在互联网背景下，商标权利人不能仅仅凭借简单的商标注册行为而主张权利，还应当通过对商标的使用，使商标真正能够发挥识别商品或服务来源的作用，避免商标资源被不当搁置和浪费。而对于商标使用人而言，对于他人商标的使用，也应当限定在描述、善意、合理的范围内使用，防止图一时利益之快，而给自己带来无法挽回的损失。
来源：法治周末
作者：姜琨琨 北京市海淀区人民法院