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作者：袁博
众所周知，作品是指作者思想的个性化表达。那么，当这种表达是“错误”的时候，这样的表达还受著作权法保护吗？
从性质上划分，这样的“错误表达”可以分为3种类型：第一种是违背科学原理的错误表达。例如，“永动机”是不可能存在的，但有人却认为自己发明了“永动机”，并为此撰写了长篇的专利方案、说明书和权利要求书。第二种是违背逻辑推理的错误表达。例如，在我国的小说传奇中，记载了这样一个故事，一位司法官在裁判一位女子是否参与了一场杀人案时说了这样一句话：此女“艳如桃李”，必然“冷若冰霜”！显然，如果不考虑著作权的法定期限，这样的句子能够流传至今，说明了其艺术魅力和独特的个性，然而从逻辑上来说这样的表达是违反情理的，因为“冷若冰霜”与“艳如桃李”没有必然的因果关系。第三种是违反事实的错误表达。例如，有人开了一家餐馆，在中文菜单上逐一提供了英文翻译，但却都是错误的，例如，“夫妻肺片”被翻译成“husband and wife’s lung slice”“红烧狮子头”被翻译成“ red burned lion’s head”“清蒸童子鸡”被翻译成“steamed chicken without sex”等等，从翻译的角度而言，都没有表达本意，然而却达到了一种幽默的效果。
笔者认为，上述表达虽然存在着不同类型的“表达错误”，然而却仍能在满足法定条件的情况下构成作品。
这是因为著作权法上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式复制的智力成果。不难看出，对于作品而言，需要满足4个条件：首先，作品必须是人类的智力成果；其次，作品必须是能够被他人客观感知的外在表达；再次，作品具有独创性；最后，作品可以被复制。由此可见，作品的定义中，并不包含作品的表达是否“正确”的价值判断，因此，无论是何种“错误表达”的作品，只要满足作品的基本构成条件，就可以构成作品。至于表达的错误，不但不会妨碍作品的艺术表达，有时甚至成为其名垂青史的原因。例如，毕加索的名画《亚威农少女》，其画面构图违反了一般人的审美经验，人体有机的完整性和延续性都遭到了否定，然而，这幅画却是第一件立体主义的作品，在美术史上具有重大的艺术价值。
事实上，除了特别的艺术价值，作品的“错误表达”还具有一个重要的功能：预防侵权。在著作权侵权判断中，“错误沿袭”是重要的判定依据之一，因此，一些地图作品的著作权人往往在地图作品中某些位置上设置“暗记”，比如在交叉路口画一条看似多余的短线，这就是一种没有表达任何地理信息意义的特殊标记，仅仅是起到发现和证明侵权的作用。这种方法目前被很多地图生产商所采用，又被称为“埋雷”，可以在一定程度上保护作品的合法权益，作为对方侵权的关键证据。同样，在词典类作品中，著作权人也会采取类似的保护策略。例如，在某本《新版成语词典大全》中，出现了这样一个词条–“石寺泥马”，还出现了这样的注释：“源自《宋史》，靖康年间，宋高宗为躲避金人追捕而骑乘了某寺庙前的一匹泥马，后安然脱险。该成语常用于形容不可思议的命运或事物。”这个词条看起来有理有据，但是如果查阅一些权威的辞海或者成语词典，却根本查不到这个看起来很有典故的“成语”，所谓的“宋史”或者“渡江传说”更是牵强附会。但是，这绝不是词典编者的恶搞，而是为了防止他人盗版而设置的“地雷”。换言之，在词典上随机地设置这些“地雷”，一旦词典被其他不法分子抄袭，侵权人就无法解释这些明显错误的个性化词条何以存在。
因此，如果接受了上述理念，就可以理解，市面上经常出现的《零分高考作文选》不但涉嫌侵犯作者的隐私权和名誉权，还涉嫌侵权作者的著作权。因为作文被判零分，只能说明作文完全不符合考试要求，但这并不能否定其构成作品的可能，只要是作者的“个性化表达”，无论对错，同样可以构成作品。（袁博）
（文章来源：中国知识产权报）