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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：袁 博
最近，一个媒体称之为“可能是历史上最重要的商标判决”迅速刷遍IP圈并在瞬间引爆无数眼球和争议——这就是“非诚勿扰”商标纠纷案。有网友评论判决“无视情理”， 舆论逐渐朝着“大众知名节目该不该为普通商标让路”的方向发酵。
事实上，近年来，一些IP热点案件的网络讨论逐渐成为常态，在这些讨论中，民意的倾向常常与最终的司法裁判南辕北辙，由此引发了舆论的不满。事实上，从本质属性而言，坚持独立地位的司法机关与秉持外部立场的民众意见相左本是职业主义进程中的必然结果，那么，网民为什么会在上述的热点案件中坚信自己手握真理并对职业裁判产生信任危机呢？考察具体细节我们不难发现，这些案件往往事实清楚，也有法律可以适用，但适用的结果却往往有悖“情理”，法官因此面临艰难抉择。在此类案件中，问题的实质往往超越了单纯的法律判断，而悄然上升至“谁拥有底线价值的判断权”的法治命题。
以“非诚勿扰”商标案为例，网友的质疑无疑很有“说服力”：商标法究竟保护谁？是成千上万个已经建立“非诚勿扰”和江苏卫视栏目联系的观众，还是名不见经传的一个商标和它数量可疑的消费群体？笔者认为，关于此案判决的价值取向，可谓见仁见智，但是其中影响二审结果的“反向混淆”，却是本案不能绕过的一个关键问题。
据了解，2009年2月16日，金阿欢参照电影《非诚勿扰》海报字样，采用了繁体写法，正式向国家工商行政管理总局商标局提出申请注册“非誠勿擾”商标。2010年9月7日，金阿欢的“非誠勿擾”商标被正式核准注册，注册号为7199523号，核定使用类别为第45类的交友服务和婚姻介绍所等。据悉，江苏卫视的《非诚勿扰》正式开播于2010年1月15日。这个时间点处于金阿欢申请注册“非誠勿擾”商标之后。随着江苏卫视《非诚勿扰》收视率持续上升，金阿欢发现该节目给他的公司经营带来困扰，他的公司“本来是吸引商家加盟做婚恋交友项目的”，但是所有有意向的商家都会问他“是不是与江苏卫视的《非诚勿扰》有关系”，“搞得很多人都混淆了”。还有很多商家因为“其业务实际与《非诚勿扰》栏目无关”，就“不愿加盟了”。金阿欢因此将江苏卫视诉诸法院并在二审得到支持。
对于本案，人们会对二审判决感到疑惑：万种瞩目的金牌栏目品牌，如何敌不过一个无名商标？笔者认为，要理解二审判决，就要明细商标混淆的非传统形式：反向混淆。
所谓“反向混淆”，是与“正向混淆”相对的概念，即商标在后使用人对商标的使用使得消费者误以为在先商标权人的商品源自商标在后使用人。以本案为例，就是购买金阿欢婚介服务的消费者误将“非诚勿扰”当成了江苏卫视的商标。
反向混淆的理论源自美国，但近年已在我国司法实践中得到不同程度的承认，并已在“冰点”商标案、“浓浓”商标案、“慧眼”商标案、“蓝色风暴”商标案等诸多诸多知名案件中予以应用。从表面上看，人们会觉得惊讶，因为反向混淆似乎对在先商标人并无坏处：金阿欢没花一分钱就可以在客观上搭乘江苏卫视的知名度和影响力，并且扩大自己服务的销量，何乐而不为呢？
事实上，同样的疑问在“反向混淆”理论在美国诞生之初也发生过，美国各级法院为此也纠结不已，但是最终他们仍然确立了禁止反向混淆的判例，原因在于，首先，保护在先商标权人的商誉。发生误购后，消费者在发现金阿欢提供的服务与江苏卫视无关后会认为服务提供商使用的商标是假冒他人商标、攀附他人商誉的行为，从而导致在先商标权人的商誉发生贬损。其次，保护在先商标权人的市场地位和正常竞争环境。正如美国法院在相关案件中指出的那样，反向混淆在事实上构成了不正当竞争行为，破坏了在先商标权人的商誉和商业生存空间。与民众的预想不同，通过诚实经营建立商誉的中小企业并不全都愿意搭乘大企业的商誉并与其形成事实上的捆绑关系，因为这样会丧失中小企业自己打造的品牌价值，并使自己及产品失去独立的身份，不再拥有控制自己商誉和进入新市场的能力。事实上，商标法对商标持有人的保护是不分强弱一视同仁的，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业也不能因为实力强大就可以后来居上、弱肉强食。
尽管从商标规则的角度，二审并未支持江苏卫视，但是，从促进社会福利最大化的角度，笔者认为江苏卫视可以从两条进路化解失去黄金品牌的这一困局：首先，注册专属自己的“非诚勿扰”商标并继续使用，具体方法是附加区别性标识，例如江苏卫视的台标或者其他个性标识等。其次，协商转让、许可甚至购买回授“非诚勿扰”商标。法律经济学上的科斯定理认为，只要产权明晰，交易成本较低，经过当事人自愿协商和谈判，就可以获得一种有效率的结果。例如，如果“非诚勿扰”名称或者商标对江苏卫视的市场价值是100，对金阿欢的市场价值是10，那么江苏卫视可以协商以市场价值为15的价格请求金阿欢予以转让或者以市场价值为3的价格请求金阿欢予以使用授权，甚至，江苏卫视还可以在获得该商标转让后再回授给金阿欢在约定的范围内适用，显然，这些都能带来共赢的结果。