从商标的使用看侵害商标权与不正当竞争的分界

　　作者：张学军

　　【每日一案】从商标的使用看侵害商标权与不正当竞争的分界——上诉人江苏联塑高分子材料有限公司与被上诉人广东联塑科技实业有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷案评析

　　【裁判要旨】未经许可在商品上突出使用他人注册商标的，构成侵害注册商标专用权；未经许可将他人注册商标做商品之外的其他使用并足以使相关公众误认的，构成不正当竞争。在商品上使用与突出使用均为侵害商标权行为不可或缺的要件。

　　【合议庭】张学军肖少杨 裘晶文（承办）

　　【撰写人】张学军

　　【典型意义】

　　由于反不正当竞争法第五条将攀附他人商标、商品和企业商誉，误导消费者的行为规定为不正当竞争行为，与商标法保护注册商标的相关规定在立法目的、保护要件、责任构成方面都有密切的联系，导致司法实践中对究竟是否需要区分二者，如何区分二者存在很多模糊认识，判决也因裁判者不同而五花八门，随意性较大。针对这种现象，我们在本案中力图从探求商标使用行为的实质出发，厘清侵害商标权与攀附商誉的不正当竞争之间的界限和各自的成立要件。

　　何谓商标使用

　　《商标法》第57条规定，未经商标注册人许可在商品上使用与注册商标相同（近似）的商标，或者在商品上使用与注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵害注册商标专用权。2013年《商标法》将原先规定在条例中的“何谓商标使用”条款上升纳入到商标法中，第48条规定商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。2001商标司法解释第1条规定，商标法第52条第（五）项规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害”的行为是指，将他人注册商标中的文字作为企业的字号在商品上突出使用，容易使相关公众产生误认；或者复制、摹仿、翻译他人驰名商标在商品上作为商标使用，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为。

　　从上述一系列法律规定我们可以看出，首先，商标的使用行为包括在商品上使用；或者在商品具有包装、需要容器盛纳时用在包装和容器上；或者在商品交易过程中产生的文书上使用；或者将商标用在广告宣传、展览以及其他商业活动中。其次，从综合考察法条体系和保持上下文文意一致的原则出发，我们应该认定上述使用行为的共性是将商标与商品紧密联系在一起，在商标与其核定使用的商品之间建立内在、唯一、确定联系。第三，商标使用行为的实质是在注册商标核定使用的商品与注册商标之间建立直接联系，使相关公众能够清晰无误地识别那些出现在他们眼帘中的商品来源于商标权人，即在商品、注册商标、商标权人三者之间建立直接联系。例如在空调上使用美的商标的，就可以在空调、美的与美的集团三者之间建立直接联系。在凉茶上使用王老吉的，就可以在凉茶、王老吉与广药集团之间建立直接、唯一和确定的联系。

　　而上述司法解释第1条中所说的“将他人注册商标中的文字作为企业的字号在商品上突出使用”有两个重要的特征。其一是与商品直接联系在一起使用；其二是突出使用，即故意违反企业名称使用的行政规范要求或企业名称在商品上的商业惯用方式，将与他人注册商标文字相同或相近似的字号在商品上作为商标使用。

　　根据国务院批准的《企业名称登记管理规定（2012年修订）》规定，企业名称依次由企业所在地区行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式等四部分组成。其中，字号是区别不同企业的主要标志。企业在对外经营活动中应当依法规范使用企业名称，企业在自己的产品或者包装等上使用企业名称的，应当与营业执照上的企业名称相同。商业、服务等行业的企业名称的牌匾可以适当简化，但不得与其他企业的注册商标相混淆。从该等企业名称的行政管理规范来看，一般情形下产品制造、出品企业应当规范的在商品上使用自己的企业全称。而且按照商业惯例，这个全称由于字数较多，一般会置于产品或者产品包装正面的下部、角落等非显著位置，或者产品及其包装的侧面、背面，与企业的电话号码、厂址等等信息排列在一起；字体一般偏小；主要功能是告知消费者该产品的制造者身份。相反，商标则会醒目、突出的置于商品及其包装正面的左上、右上或者中间位置，以昭示相关公众商品的来源。正因为商标与企业名称的功能及其商业使用惯例不同，当商品的商标权人与制造者不同时，一般情形下相关公众会以商标而非企业名称为依据判断商品来源。如此一来，商标权人便可以依靠使用在商品上的商标垄断市场获取利润，而生产企业却并不能依靠使用在商品上的不突出不醒目的企业全称去竞争该商品的市场份额。

　　侵害商标权、攀附商誉类不正当竞争行为与商标使用的关系

　　根据上述商标使用的法理分析我们可以看出，侵害注册商标权的实质是，未经许可在被控商品上使用他人注册商标，其后果是企图在被控商品、注册商标与商标权人之间建立联系，使相关公众误以为被控侵权产品来源于商标权人，从而将商标权人的商品挤出由注册商标独占的市场。而将他人注册商标中的文字作为企业的字号在商品上突出使用，就是故意将与注册商标相同或者近似的字号从企业全称中摘取出来，突出醒目的使用在商品上的显著位置。其行为实质是将企业名称直接标示制造者身份的功能巧妙的转换为商标功能，从而使相关公众误以为被控商品来源于商标权人，从而将商标权人的商品挤出市场。因而，这两种情形都属于侵害注册商标权的行为。

　　相反，未经许可将他人注册商标注册为企业字号，或者将与他人注册商标相同的字号放置在制造企业工厂大门外的巨石、匾额上，或者将与他人注册商标相同的字号用在宣传自己企业形象的宣传语中，这些行为中第一种不属于突出使用，后两者虽然满足了突出使用的要件，但是三者都没有将被控侵权的商品直接与注册商标联系在一起。当这些企业的产品从工厂制造完毕进入流通领域时，其上完全有可能规范的使用被告自己的商标和企业的全称，从而未必一定会足以造成相关公众误认该等商品来源于注册商标。因而，这些行为不属于侵害注册商标专用权的行为。

　　这里特别要指出的是，当注册商标是服务商标时，未经许可在提供服务的场所大门外，或者在宣传企业时突出使用他人注册商标亦构成在服务上使用。原因是服务商标的载体是服务本身，这个“本身”或者是经营场所，如销售卖场、餐饮企业的外墙、前台、大厅的醒目显著位置；或者是营业器具如餐具、服务人员穿着的服装或者运输车辆车门、车身的醒目显著位置。因而，未经许可将服务商标使用在服务场所或者服务者形象上时，就已经在被控侵权的服务、注册商标以及商标权人之间建立了直接联系，从而将商标权人的合法服务挤出市场。

　　攀附商誉类不正当竞争行为的构成要件

　　那么，将他人注册商标注册为企业名称等行为是否属于违反诚实信用和公认的商业道德，并且给商标权人带来损害后果的行为呢？《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵循公认的商业道德。据此，该等行为构成不正当竞争行为的要件是：

　　首先，商标注册在先。在目前我国的市场法律体系中，商标权人依照商标法注册取得商标权，企业依照《企业名称登记管理规定》取得企业名称权。两个相互独立的登记授权体系会分别产生两个权利。若是注册商标权登记在先的，那么在后取得的企业名称权在使用时必须合理避让。

　　其次，违反诚实信用原则而故意攀附他人注册商标商誉。例如在注册商标是臆造词的情况下，或者在注册商标具有一定知名度的情况下，企业名称注册人出于善意而与他人在先注册商标重合的可能性非常小，此时行为人的恶意就会比较明显。例如本案中，江苏联塑公司辩称其企业名称系承继其关联企业“苏州工业园朝联塑业有限公司”的名称而来。但是，苏州工业园朝联塑业有限公司的字号是“朝联”，而“塑业”是其所处行业的通用名称，江苏联塑公司故意在“朝联”和“塑业”中各截取一个汉字作为其企业字号，明显具有攀附广东联塑公司在先的“联塑”驰名商标、不正当利用驰名商标市场声誉的故意。

　　第三，足以造成相关公众误认。这个要件是该等行为是否构成不正当竞争行为的关键。现代社会中，市场经营行为和商品日益繁荣，而汉语词汇的创新生成却非常缓慢，再加上不同种类的行业和商品对文字使用具有文化上的不同要求，这种要求限制了产品选择商标和企业选择名称文字的范围。以上种种造成现有文字资源十分宝贵。在宝贵和有限的文字资源中允许在先商标权人（或在先企业字号权人）独占和垄断某个词汇，就是为了保护权利人对品牌的投资和建设，防止不法行为人盗取和攀附本属于权利人并能为之带来巨大财富的商品和企业声誉。而这种盗取和攀附是否能够成功的关键就是足以使相关公众产生混淆。

　　未经许可将他人注册商标注册为企业字号等行为的混淆与侵害注册商标权的混淆存在实质上的区别。前者是先造成相关公众对某企业与注册商标之间的混淆；在进一步使相关公众误以为该企业的产品来源于商标权人或者与商标权人之间具有特定的联系。后者则是在商品、注册商标和商标权人三者之间建立直接联系。例如，本案中江苏联塑公司在其企业名称中使用“联塑”字号，容易造成相关公众对江苏联塑公司这个经营者与“联塑”驰名商标之间的混淆，认为江苏联塑公司与广东联塑公司之间存在“联塑”商标许可使用、关联企业等特定联系，再进一步的造成相关公众对江苏联塑公司所经营的商品与广东联塑公司商标核定使用的商品之间的混淆。

　　但这种使用方式也存在不足以混淆的情况。比如原告注册商标本身不具有驰名度；被告本身的企业与原告企业双方地域差别较大；被告的产品在醒目突出位置使用了自己的商标，而在非突出醒目位置规范使用企业全称；被告注册企业名称的行为出于善意，等等。在满足该等要件时，被告注册企业名称的行为即不属于不正当竞争行为。此时，法院不能支持原告关于请求被告停止使用企业名称的主张。

　　本案原审判决认为：“广东联塑公司的涉案商标在国内外相关消费者中具有较高的知名度，在其产品、广告中一直以’联塑’进行标识和宣传，’联塑’与广东联塑公司生产的产品之间，已经在相关公众之间建立了特定的联系。在这种情况下，江苏联塑公司登记含有’联塑’二字的企业名称，客观上会引起消费者对商标注册人与企业名称所有人产生误认或者误解，认为江苏联塑公司与广东联塑公司存在某种特定关系或关联关系，进而对产品来源产生混淆”。可见，原审判决先将商标使用行为扩大到并非在商品上使用的范围和情形，再将侵害商标权的“混淆”错误的扩大解释为先混淆商标权人与企业名称所有人，再进而混淆商标权人的商品与企业名称所有人经营的商品。但事实上侵害商标权是在被控商品、注册商标与商标权人三者之间直接进行混淆的行为后果。

　　由此可见，只有厘清侵害商标权与攀附商誉的不正当竞争之间的界限和各自的成立要件，才能够正确认定被告的行为是否具有违法性，也才能正确裁判责任承担方式。正如最高法院在“王将饺子（大连）餐饮有限公司与李惠廷侵犯注册商标专用权纠纷”的判决中所述：“如果企业名称的注册使用并不违法，只是因突出使用其中的字号而侵犯注册商标专用权的，判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即足以制止被告的侵权行为”；“规范使用企业名称与停止使用或变更企业名称是两种不同的责任承担方式，不能因突出使用企业名称中的字号从而侵犯商标专用权就一律判决停止使用或变更企业名称”。这正是我们在这个判决中从正确界定商标的使用行为出发，区分侵害商标权行为与攀附商誉的不正当竞争行为的最终目的和意义。