合肥知识产权律师网
作者：阮开欣
近日，北京市高级人民法院对“琼瑶诉于正著作权侵权案”作出二审判决，该案作为文学及影视作品著作权侵权问题的典型判例受到广泛的关注。该案的核心问题在于判断版权侵权的“实质性相似”规则，二审判决对于该规则作出了阐释：“如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。”法院在判断“实质性相似”时采用“数量”和“比例”，这种判断标准值得探讨。
“实质性相似”是判断作品抄袭的重要规则，它是版权法的重要原则“思想表达二分法”的体现，很难存在清晰的边界。但许多业内人士往往希望“实质性相似”存在量化的标准，其判断标准应该存在明确的数量或比例，即当两部作品之间的相似部分达到一定的百分比就构成“实质性”的程度。该“比例”标准可以分两种，其一是两部作品相似部分占权利作品的比例，其二是两部作品的相似部分占侵权作品的比例。根据“琼瑶诉于正案”的二审判决书中的“比例”标准，只要符合两种情形中的任一种比例就构成实质性相似。但是，这种量化的“比例”标准是无法作为“实质性相似”规则的判断标准的，相似部分所占比例小的情形仍然完全可以构成实质性相似。
根据第一种“比例”标准，使用作品极小比例的部分则可以免于实质性相似，这是站不住脚的。如他人使用电影中的一帧画面，而一帧画面所占整部电影的比例是极小的，但利用一帧画面的行为显然符合实质性相似从而构成著作权法意义上的使用（对于电影作品的使用）。电影中的一帧画面几乎相当于一部摄影作品，对于电影作品中一帧画面的保护实质上可以类推于单个摄影作品的保护，否则会得出创作越多反而保护越少的奇怪结果。
根据第二种“比例”标准，在先作品只占在后作品中极小比例可以免于实质性相似，这也同样难以成立。如在电影中使用一小段音乐，而音乐占整部电影的比例是相当小的，但这仍然应当属于实质性相似而构成著作权法意义上的使用（对于音乐作品的使用）。根据第二种“比例”标准，只要电影的内容足够多，在电影中任意使用他人一小段音乐的行为都可以免于实质性相似，无需获得音乐权利人的许可，这显然架空了演绎权。
因此，“实质性相似”规则的判断不在于相似元素的比例，而在于相似元素是否构成独创性的表达。如果两部作品的相似部分属于思想、公有领域或他人的表达，那么其仍然不存在实质性相似。如对于文学作品而言，两部作品之间相似的元素是特定主题所必需的或固有的情节或场景，那么根据场景原则（Scenes a Faire），这种相似的元素仍然属于著作权法不保护的思想。但如果相似的故事情节具体到有独创性的表达的时候，那么两者构成实质性相似。
需要注意的是，实质性相似只是判断版权侵权的一个步骤，判断版权侵权还需考虑其他要件，如是否构成合理使用。使用的数量或比例不影响实质性相似的认定，但其会影响著作权法中合理使用规则的适用。（阮开欣）