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来源：冯晓青知识产权网
作者：冯晓青
在建构著作权法正当性基础方面，通过将独创性与思想和表达二分法联系起来，可以说明著作权法旨在授予作者对作品原创性表达以专有权来报偿作者的努力和贡献，同时允许附载在被保护表达中的思想的自由流动以促进科学和文化的发展与繁荣。由于独创性作品对社会具有极端重要的作用，建立一种法律制度激励独创性作品的创作和流通就变得异常重要，否则文化和科学事业的发展将受到严重制约。著作权法正是担负这一使命的重要法律制度，它通过确保作者对其付出的创造性劳动有所收获而确保其宗旨实现。在当代民主社会，作者范围十分广泛，独创性标准的引入有利于鼓励作者充分利用思想、事实和未被占有的资源，保障独创性作品创作的繁荣和文化产品的正常流转。同时，建立公有领域也是实现著作权法立法宗旨的保障。本文拟对著作权法中独创性原则及其与公有领域的关系作一探讨。
一、独创性的含义及其界定
（一）独创性的含义
独创性本身并不只是著作权法中的一个法律概念。从独创性的一般含义出发，它具有两种基本含义：第一个是，维持古典内涵的一面，即与以前出现的东西相关。第二个是，独创性与“新的”相连，而“新的”通常被描述为“新的”发明，或者“原创的”思想，或者是以前从来没有的创造性计划。独创性有两个方面：一是在以前知识基础上建构或者增加一些“新的”东西；二是打破以前的理解而形成新的观点。[1]
在著作权法中，独创性具有独特的含义。从历史的角度看，在西方著作权思想的发展中，独创性概念的出现是一个历史发展的结果。有学者还考察了文学理论中罗马作者身份与独创性的问题，认为在文学理论中罗马作者身份的出现与18世纪英国著作权法的出现是相关的。[2]在废除了审查制度后，英国的出版商和文具商公司开始重视作为作者权的著作权概念。然而，在英国文学批评中罗马作者的出现与法律对于独创性概念的确认之间有一个时间差。在18世纪中期罗马作者身份的出现与洛克的理论有关。在19世纪和20世纪罗马作者身份的概念进入了美国法。[3]
勿庸指出，独创性是著作权法的关键性概念，[4] 也是构成受著作权保护作品的要件之一。也就是说，作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护。这也是各国著作权立法的通例。例如，美国1976年《著作权法》第102条第1款规定：“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置”。我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。各国著作权法之所以要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。从根本上说，确立作品独创性标准，是由著作权法鼓励创作和传播的立法宗旨所决定的。
作为著作权法中一个十分重要的概念，独创性被广泛用于建构著作权法理论大厦。判例也认为，在著作权法中，独创性进入作者人格并使作品具备了足以构成受著作权保护的作品。[5]
但是，独创性与英美判例法曾经坚持的“额头出汗”原则不同。国外司法判例对此有明确的划分。如美国柯拉诺法官强调了独创性标准是原创性而不是“额头出汗”原则。他还主张，就著作权保护而言，成本是创造性努力的一个必要条件，而不是充分条件。从这个意义上看，仅仅付出了投资、时间不足以取得著作权保护的资格。独创性作品应是作者心血和智慧的产物。另外，独创性与作品的市场价值也没有联系。有人认为，市场是价值最好的判断标准。但对于市场价值不大的独创性作品，仍然应受保护。
（二）独创性的界定
作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类作品的独创性必然表现为不同的特点。尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上基本上未予涉猎。我国著作权立法也如此。即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，尚未达成共识。但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的侵害对象，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前提和基础，也成为著作权司法实践感到最棘手的问题之一。独创性可以说是著作权作品的本质属性。作品的这一法律特征排除了非独创性“作品”享有著作权的可能性，从而能够保障著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的实现。
关于如何界定作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识。一种代表性观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。还有一种观点主张借鉴大陆法系（作者权体系）的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。不过，即使坚持“创造性”标准，一般认为只需要适中的创造性哪怕是最低限度的创造性即可，而不需要较高程度的创造性。这和专利法对发明创造的保护具有较严格的条件不同，因为著作权法对于有价值的和没有价值的作品都应给予保护。虽然独创性标准保障了作品一定程度的新颖性和最低限度的创造性，但与专利法对新颖性、创造性的要求相比仍有很大的差距。如果考虑将独创性给予更高的标准，则可以将不具有价值的作品排除在著作权保护范围之外。但更高的标准在实践中难以实施，原因是证明独创性的困难以及更高标准实施的成本。
作品，无疑是作者特定创作行为的结果，因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。就如有的学者所指出的，独创性在不同的著作权制度中有不同的规定，而产生这一差别最直接的原因是不同著作权制度对创作概念的分歧。创作，是作品的源泉，是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础。它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系，而作品的独创性则是作品中凝聚的作者的创作活动的体现，对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此，对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，才能真正揭示作品独创性的本质内涵。
创作，按照我国《著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。这意味着，创作是一种智力活动，这种智力活动直接形成和增添作品，作者通过注入其独有的创作，直接形成具有自身特征的作品。也就是说，作品必须与创作有关，创作需要有创造性活动，该活动导致作品的诞生。实际上，保护作者创作的原则是著作权保护的根本原则。尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。
创作活动本身是一种主观见之于客观的活动，这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来，通过这样的活动直接产生了作品。这种行为凝聚成作品的状况，在著作权法上就是所谓的“独创性”。可见，作品独创性从根本上说是指作品来自创作这一智力活动。正是在此意义上，可以认为作品独创性是指一件作品的完成是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有的作品复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的结果。
上面的讨论表明，独创性与“创作”是紧密联系在一起的概念。在运用独创性概念确立著作权的边界范围时，创作的标准变得十分重要。正如在著作权理论研究与实务中所主张的一样，在著作权中所占有的不能是从他人那里复制过来的东西；[6]或者说，你占有的只是你的创作物中所增加的东西，或者是那些你原创的东西。[7]独创性不仅可用于确定著作权的边界，而且它从另外一个角度划定了著作权的侵权范围，原因是法律保护作者的作品原创部分免于被他人擅自使用。
（三）独创性与巧合作品的关系
独创性并不排斥巧合作品的存在，不禁止其他类似作品的独立的创造，也就是不排除其他作者独立创作出的与以前作品相同或者相似的作品的可受保护性，这与专利法的保护原理是不同的。事实上，巧合作品有其存在的合理性。原因是，科学具有共同规律，那些在特定的同一领域训练有素的研究人员可能独立地产生相同的结果。当然，即使分别是独立创作的，细节方面的差别仍然是存在的，只是两部作品之间的相似性程度比较高而已。巧合作品的存在表明：“独立创造”的地位在著作权法和专利法中颇不相同。在专利法中，独立创造不是侵权诉讼的辩护理由。著作权法中则不排除独立创造取得独立的著作权。
就独立创造而言，当一部与其他作品相同的作品被公开后，该作者主张是独立的创造尽管在理论上是允许的，但在实践中的操作则存在较大的问题。这对那些发现了一个有价值的思想并且主张自己独立创造出来、因而需要从思想的后续使用者那里获得许可费用的人来说，将是一个激励。在效果上，著作权制度将允许搜寻完全的信息。比较而言，专利制度消灭了这种事后搜寻的可能性，手段是通过后来的创造者放弃主张。换言之，专利制度放弃了独立创造的抗辩，而著作权制度是根据涉及作品价值的完全信息运行的，并且依赖于独立的抗辩来阻止搜寻成本的产生。[8] 另外，关于由不同作者独立创作的作品，也有主张认为，对所有同类的创造者授予一个共同的著作权，这样将解决搜寻成本问题。但这种设想没有考虑在作品利用方面更高的许可成本和障碍，以及在现实中严重缺乏可操作性。
（四）独创性与司法实践中对著作权侵权的认定
1. 独创性在界定著作权侵权中的重要地位
在著作权司法实践中，独创性是一个很重要的考虑因素。它被认为是著作权人主张权利而确立其权利界限的关键。尤其是在涉及著作权侵权问题时，司法判例非常重视查明有关作品的独创性，特别是在认定被告是否侵权时需要判定其被指控的作品是否具有独创性。[9] 一些典型判例更是主张：在原创作者的作品建构于以前存在的资料上时，著作权保护的只是原创的那一部分；[10] 作品是不具备著作权保护资格的，除非它反映了作者原创。[11] 还有的判例认为，原创性要求表达最初来自于作者而不是从他人那里复制过来的，它是一个描述创造性表达的非次要的量。[12]
确实，独立创作而不是从他人作品那里部分或者全部复制过来，是衡量独创性的关键因素。为此，在涉及著作权侵权案件中，如果原告欲证明被告抄袭、剽窃了自己的作品而缺乏独创性时，可以提供被告能够接近原告作品并产生了类似作品的证据。[13] 同样，如果被告能够证明无从接触原告作品，则可以排除原告针对被告的剽窃性质的侵权指控。只有被告有机会实质性地接触原告的作品并且被告作品和原告作品之间存在实质相似时，才能充分地否认被告作品的独创性并确认被告侵权。
当然，被告还可以转向另外的策略，即要么证明其行为是在著作权法允许的复制范围之内的，要么主张原告作品本身缺乏独创性从而证明原告无权对相关作品享有著作权。就前者而言，这涉及到合理使用抗辩的问题。就后者而言，被告很难通过这种手段成功，因为其难以直接证明原告复制了他人的类似作品，更难证明原告通过对第三者作品的接近及实质性相似中获得了利益。另外，在出现复制原告作品的情况下，被告提出无意识复制的抗辩也很难成立。
2. 司法实践中运用独创性标准对著作权侵权行为的判定
尽管独创性概念经常被司法实践调用并用于判断著作权侵权问题,但法院要准确地判定当事人作品的独创性却不是一件容易的事。就原告作品来说，原告作品是否具有独创性或在多大程度上具有独创性，是一个比较难查明的问题。就被告作品来说，查明被告提出的复制是否属于著作权法允许的范围，需要进行与合理使用问题有关的调查分析。这使得独创性问题与合理使用问题联系在一起了。表面上看来，著作权法中的这两个重要概念没有直接的关联，但由于它们均具有确认权利边界的功能和作用，在著作权法有效配置权利和义务方面，都具有重要意义，因而两者具有密切联系也是顺理成章的。[14] 合理使用制度有效地防止了对著作权过度保护的危险，避免被告受到不公正的侵权的判决，特别是在存在实质性相似的情况下适用合理使用原则对公正保护被告具有重要意义。[15] 当然，合理使用原则在实践中的运用本身也是受到相当多的限制的。另外，查明被告是否存在侵权，除了判定是否存在接触的可能性外，确定被告与原告的作品是否实质性相似也是重要的考虑方面。这里的“实质性”，既有数量的因素也有质量的因素。
在司法实践中，对独创性要求的判定既不需要考虑作品的新颖性，也不需要考虑作品的创造性，关键在于作品中是否复制了他人的智力创造成果。同时，也需要通过一定方式为独创性划定界限。有学者提出，享有著作权的整个作品中，也会有一部分处于他人专有领域的内容（如引文），还会有一部分处于公有领域的内容，在认定或否定侵权之前，必须先将这部分内容排除，即将不属于原告著作权覆盖范围内的他人、前人的成果过滤出去。[16] 这一主张显然考虑了独创性作品中的公有领域不受著作权保护的原理。在司法实践中，法院也重视原告作品的独创性程度。如果原告作品的“独创性”来自于在先的作品或者公有领域，那么法院将认定原告作品不受著作权保护。[17]
尽管在司法实践中要严格区分作品中的独创性部分与非独创性部分很难，但实践中发展的一个“推论”却在很大程度上克服了这一困难。这就是：除非作品能够被证明没有独创性，否则它被认为是有独创性的。这一假定使得证明作品独创性的举证责任被推向被告，或者被告至少需要对独创性问题进行举证。这一假定意在表明推向诉讼的作品从著作权的意义来看是有独创性的，或者被告很难举证说明所涉及的作品没有独创性。独创性是著作权侵权诉讼认定的关键。在司法实践中，在怀疑两部作品相似时，通常的判定原则是看被告是以独创性方式还是以非独创性方式重构了原告作品的部分。
二、独创性与公有领域
（一）独创性界定在实践中的困难
上面的讨论表明，作品获得著作权保护需要一定的条件，其中独创性要件被普遍认为是获得著作权保护的最低标准。换言之，著作权法只保护原创的作品。独创性标准具有相当的固定性。可以设想一下，著作权保护标准从仅仅涉及到较少创造的独创性到满足创造性或新颖性要件的情形。在这种情况下，将会有更少的作品能够获得著作权保护。
独创性是著作权法中一个十分重要的概念和原则，著作权法中公有与私有、对作品的接近与对信息流动的限制、著作权法中的原创作者身份之间也是相互作用的。不过应看到，在实践中，界定作品独创性却相当困难，特别是在一些涉及抄袭与合理使用的界限划分、作品相似性判断等方面，法官感到困惑。这不仅是因为不同性质的作品其独创性表现形式不同，而且是因为任何作品的独创性本身是一个相对的概念。原因在于，人类文化的传承性决定了原创作品在本质上来自于他人的作品，被利用的他人作品的数量甚至可以数以百计，而这些他人作品在一定的意义上也是对以前存在的作品的组合与改造，即包含了先前作品的“养料”。严格地说，作者要确切地证明其作品的独创性是很困难的。在狭义上，从著作权保护的角度看，作者或其他著作权人能够主张的权利限于其在作品中的、作者所贡献的那些因素。
（二）独创性概念与公有领域的整合及其实证分析
在独创性作品中，一般而言，包含了作者直接或间接从公有领域吸收的素材，也或多或少地包含了作者本人充分发挥自己的灵感和聪明才智而产生的“真正”的原创成果。国外学者博伊乐指出：著作权法赋予了作者在某种来自于公有领域资源（语言、文化、科学社区等）东西中的财产权。如果人们的创作具备精神上的原创性，人们可以看到作者创造了完全新的东西——而不仅仅重新组合公有领域中的资源。这样一来，我们重新评估我们自己，授予作者的专有权是正当的，而这不会减少未来作者在公有中的利用。[18] 当然，即使是上述所谓“真正的”创作成果的取得，也离不开对以前的人类科学文化成果的学习与吸收，因为任何人都是通过后天的学习而增进智慧的。可见，独创性实际上和公有领域问题是紧密联系在一起的。
独创性原则与著作权法的公有领域联系起来，在于独创性是确立著作权法中私人所有权边界的重要“分水岭”。如同在有形财产所有权中划分物理边界、将私人占有从公有中抽出来一样，独创性概念与公有领域的联系还在于独创性原则排除了“非独创性”部分主张著作权保护。当然，由于原创作品的无形性质，著作权法在确定所有权和财产权的边界时遇到了问题。特别是，著作权法声称的定义著作权的独创性概念遇到了麻烦，它提供了不充分的指导。一部作品即使具有很高的独创性，也存在不受保护的非独创性部分。从确定公有领域的角度看，独创性原则的使用就是为了将作品中非独创性部分分离出来，避免将其纳入不适当的专有领域。
值得注意的是，在我国法院审理的案件中，近几年来也开始重视将独创性与公有领域问题结合起来考虑，以公正、合理地平衡当事人之间的权利义务关系。如在上海某网络股份有限公司与某开发区某多媒体网络技术开发中心不正当竞争纠纷案中，上海市第二中级人民法院指出：原、被告作为网络服务商，为有效登载或传输信息，需要制作具有特定表现形式的页面样式，以刊载信息，向网民提供网络信息服务。原告是系争的“EASTDAY.com东方网”网站页面的设计主体，其将文字、线条、颜色及图案以数字化的方式加以特定的排列组合搭配，在各频道整体页面、尤其是页头部分及链接图标，形成具有独特内涵和艺术底蕴的特定表达方式，作为其网站页面传输信息的固定结构样式，上载于其网站页面之上，为其网络经营服务。被告设置的系争议网站的各频道页面，尤其是页头部分，其结构布局、栏目编排，文字、线条、颜色和图案的排列组合搭配，与原告的表达方式已构成实质性的相同；其使用的链接图标，与原告的表达方式完全相同。两者主要部分和整体印象的近似，足以使社会普通网民误认为这两个网站存在某种内在的联系，误认为被告网站提供的新闻信息服务就是原告网站提供的新闻信息服务。对此，被告未能证明这些相同部分的表达方式由其独立创作完成，或来自公有领域。因此，应认定被告未经原告许可，采取抄袭、仿冒和篡改的手法，擅自使用原告网页页面表达方式，造成两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认，因而构成对原告的不正当竞争。[19]
（三）独创性概念的疑问与公有领域概念的提出：对一种代表性观点分析
值得注意的是，在讨论独创性与公有领域的关系问题时，有学者从强调公有领域概念出发，对独创性概念提出了严厉的批评。杰茜卡·利特曼提出的主张即有代表性。[20] 鉴于这两个问题在著作权法中的重要性，以下将在介绍利特曼的观点基础上对之加以评析，以深刻认识独创性与公有领域之关系。
1. 独创性概念的“虚构性”
利特曼在《公有领域》一文中试图确立一个公有领域的理论。她主张著作权中的问题是它授予的财产权是建立在虚构上，尤其是著作权法中的公有领域与著作权中独创性的法律上的虚构是相关的。她认为独创性的概念是一个法律的虚构，是在知识产权中对有形边界的乏味的替代品，因为它存在固有的不可查明性。她主张在著作权领域，独创性概念作为解决著作权边界的规则，在确定侵权与否的实际边界时不具备实际优势，如独创性的概念必须有很多象征性的权利来因应它的现实，这里象征性的权利明显地是源于我们相信作者和原创作品。还有是，独创性概念中必须包含了其他相伴因素，这些在独创性中的其他因素能为著作权的存在确定比较清晰的边界。这里的相伴因素自然是公有领域。这两个因素是相关的。
她主张独创性在本质上是不可确定的，由于作者在创作时必须要重构先前的作品，作品的原创作为最初的创作是从无到有的——以及作者从最初的东西中创制真正新的创造物——既是有缺陷的，也是叫人误导的。如果我们认真地考虑到这一点，如果不确认后续作者有权利用先前作者的作品作为创作的材料，我们就没有理由授予作者以著作权。如果避开这一点而坚持独创性的概念，我们将会允许几乎任何作者的作品为其他著作权人所禁止使用。这是因为，作品原创的过程是作者以前作品的再解释和再组合，这使得作者为了创作“新”作品而需要从过去的作品中获取营养，这是作品创作的本质。而在缺乏公有领域的情况下，从创作的过程看，作者创作的东西很多将是非法的。
2. 公有领域对独创性概念缺陷的弥补
在否认独创性概念在著作权法中的价值后，利特曼认为公有领域是一个能够有效解决独创性所存在问题的概念。著作权限制的原则仅仅适用于涉及到作者原创的那些方面,但很难实施。由于缺乏能力来查明作者个人灵感的来源，著作权的边界是难以确定的。为了减轻这种模糊产生的损害，需要借助于公有领域。她分析了潜在的被告和潜在的原告，以及作为一个整体的著作权制度方面提供的解决办法。公有领域包含了一些容易渗透到我们的思想和语言中的因素，或能够被其他作者所主张的因素。一个广泛的公有领域保护了潜在的被告通过不可避免的复制等行为免于承担责任，保护了未来的原告不需要证明其作品所有因素都具有原创性。它也保护了著作权制度无力回答的关于所有权问题的一些方面。[21] 她将公有领域定义为著作权不予保护的著作权作品公有的方面。这一定义是从否定性的意义上作出的，即公有领域建立在不受著作权保护的基础之上。
在利特曼看来，建立在公有领域基础之上的著作权法才能确保创作的原材料合法地成为创作作品的成分，无论是对当前的创作还是未来的创作来说都具有关键性意义。她因而得出结论说：
著作权法声称依靠独创性的概念来定义它授予的财产权性质和范围。事实上，独创性是一个幽灵，它不会也不能为审理著作权案件提供一个基础。作品原创的基础是一个值得探讨的问题。公有领域挽救了我们在这一方面的困境。它允许我们提升独创性而不用确认独创性的主张。公有领域为我们提供了一个关键的设计，手段是保留创作中的原材料置于公有物中，保存这种原材料可使其他作者重复使用。[22]
根据利特曼的观点，在抽象的意义上，作者似乎会同意其作品中使用的原材料应为所有可能接触该作品的作者自由地使用。在有些情况下，作者可能会发现自己独特思考的东西在后续的他人作品中被移植了。为证明作品的独创性，可以要求著作权人对作品中的每一个独创性方面进行阐述，但这是很难做到的。由于作者创作需要从同辈和先辈作品那里获取营养，如果作者在吸收时都需要取得他们的许可，那么就会极大地妨碍新作品的创作，也会极大地妨碍人类文化的传承。如果引进公有物的概念，则可以回避对独创性进行检验这一作者不大愿意也不令人愉快的程序，并且可以较好地划分公有物的边界。她主张通过限制接近公有领域，著作权代表了创造者的经济成本。当我们评估著作权的理想范围和期限时（更不用说基本的经济效率应对公共补偿），我们应当试图说明这一成本，这似乎是合乎逻辑的。她将独创性与公有领域联系起来后，发现著作权法为了激励和保障作者创作，也需要保障对他人创作材料的借用。如果著作权法不能建立一种对公有领域材料合法利用的机制而仍然声称能够鼓励和保障创作，那么这将高估著作权法对作者创作激励的作用，并且会贬低在著作权中公有领域和相应的创作的原材料的价值。就如詹姆斯·博伊尔所说的一样，“有趣的结果是，一种制度要鼓励伟大的创造者，却又要取走未来的创造者创作的原材料，这反而会使未来创造者作出革新时受到限制”。[23]
3. 公有领域与独创性概念的整合维护了独创性的价值
利特曼主张从著作权案件中原告的角度考虑，在不考虑独创性概念的前提下，公有领域也为原告提供了一定优势，原因在于建立在公有领域考量的基础之上，原告对被告的指控不需要证明自己作品的独创性。她提出了一种所谓“渗流原则”——根据该原则，作者在创作自己的作品过程中会自觉不自觉地接受来自他人作品或公有领域的素材。渗流原则不仅适合于著作权案件中的被告，也适合于原告。在这种因素从以前的作品中渗入到原告作品中的范围内，在这些因素中的任何财产权将与其他人的主张相冲突。为了解决这一冲突，需要原告证明其主张的基础。她认为，如果我们允许原告这样做，我们会引进没有实际的独创性的问题。如果原告只是能够证明其出处将对那些测试有效影响的话，甚至提出了这种因素被保护的可能性问题。原告为了保证所提出的侵权指控成立，需要证明其作品的各个方面的独创性。
从她进一步剖析独创性与公有领域的关系可以看到，在缺乏公有领域原理支撑的情况下，如果要求原告证明其作品的各个方面的独创性，不仅存在很大难度，也会对著作权的存在产生怀疑。即使能够证实独创性存在，作为原告的作者可能也是不大愿意接受甚至感到不大愉快。这是因为，作者将不能自由地支配其下意识的思想。很多人将发现他们自己的创造物至少是从法律的观点看是从他人的作品中部分复制的。
利特曼确实对不与公有领域联系起来的单纯的独创性概念在著作权法中的存在表示了极大的担忧。她认为，被迫实施这种建立在实际的独创性基础上的制度将出现很多缺陷，我们应当毫无疑问地放弃这一概念。但是，在独创性的观念包含了我们所相信的事情范围内，公有领域的存在使我们这样做具有可能性。
利特曼将独创性本身看成是一个虚构的概念，而这一概念只有与公有领域概念结合时才能比较合理地解释和解决著作权法中的一些问题。在创作实践中，很多作者可能会存在一种抽象原则，即其他作者应当能够自由地使用其在创作自己作品时使用的原材料。但该抽象原则的适用会存在一定困难，原因是作者创作的作品中自己真正独立创造的东西被后来作者使用了。作者当然可以通过说明自己作品的独创性来证明自己作品中这些真正的独立创造内容。但在操作层面上，这种做法的意义值得怀疑。由此她认为需要借助公有领域的帮助，通过弥补独创性作为一个不能在实际中被测试的虚幻的东西而划分公有物的边界。
（四）对待独创性与公有领域关系应有的态度
一般认为，著作权法通过独创性的概念定义了财产权的性质和范围，但利特曼认为它不可能为解决著作权案件提供一个基础。在独创性基础之上赖以建立的原创作者也是一样。从严格的意义上说，如果不将作者的创造性的过程分离为来自于其他作品的并且也是后续作者所重构而需要用的一些因素，我们将不能授予作者以著作权。这种剥离既是不可能的也是令人不愉快的。如果我们仍然坚持这种观点，我们将迫使每一个作者去获得其先辈的许可。在这样一个世界中，大多数作品将会被其他的著作权人所禁止。利特曼最后得出的结论是：公有领域却挽救了这一困惑，它使我们继续可以使用独创性的概念而不需要确认独创性，这是值得主张的观点。公有领域为将创作作品的原材料留存于公有，提供了一个关键设计。这样一来，其他后续的作者利用创作的原材料就不会有问题。因而，公有领域原理的提出解决了著作权法中一些平常难以解决的难题。
应当说，在缺乏公有领域概念和理论作支撑的前提下，利特曼对独创性概念的怀疑和否定不是没有道理的。如果将独创性作绝对的理解，那么将完全忽视著作权法中公有领域的地位和作用，这对于实现著作权法宗旨将构成严重妨碍。实际上，无论是各国著作权法还是著作权司法实践中，独创性都只是当成相对性的概念，是在包容公有领域基础上的法律术语。这从对独创性含义的界定即可以看出。总的来说，著作权法中独创性的概念与公有领域的概念不是互相矛盾的；相反，两个概念还能够互相呼应，共同支撑著作权法理论大厦。
[1] 参见The Random House College Dictionary关于独创性的解释。
[2] 参见魏珍妮：《对作品独创性的再认识》，载冯晓青主编：《知识产权法前沿问题研究》（第2卷），中国大百科全书出版社2009年版，第79~81页。
[3] 参见Keith Aoki, Authors, Inventors and Trademark Owners: Private Intellectual Property and the Public Domain(Part I), 18 Columbia –VLA Journal of Law & the Arts 1 (1993).
[4] 参见Yankwich, Originality in the Law of Intellectual Property, 11 F. R. D. 457 (1951).
[5] 参见Bleistein v. Donaldson Lithographing Co., 188 U.S. 239, 250 (1903)(广告具有著作权性，甚至即使是最低限度的创造性，因为作者的人格总是包含了某种独特的东西).
[6] Raskind, The Continuing Process of Refining and Adapting Copyright Principles, 31 GERMAN Y. B. INT’L L. 478, 485 (1988).
[7] Bleistein v. Donaldson Litographing Co., 188 U.S. 239 (1903); 1 P. GOLDSTEIN, COPYRIGHT 2.2.1, at 62 (1989).
[8] 参见Norman Siebrasse, A Property Rights Theory of the Limits of Copyright, 1 University of Toronto Law Journal 34 (2001).
[9] 参见Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946); Arstein v. Porter, 154 F.2d at 472; Illinois Bell Tel. Co. v. Haines & Co., 905 F.2d 1081, 1086 (7th Cir. 1990).
[10] 参见H.R. REP. No. 1476, 94th Cong., 2d Sess. 57-58 (1976); Sheldon v. Metro-Goldwyn Pictures Corp., 81 F.2d 49 (2d Cir. 1936), aff’d, 309 U.S. 390 (1940).
[11] 参见John Mueller & Co. v. New York Arrows Soccer Team, 802 F.2d 989 (8th Cir. 1986).
[12] 参见Atari Games Corp. v. Oman, 693 F. Supp. 1204 (D.D.C. 1988); 888 F.2d 878 (D.C.Cir. 1989); John Mueller & Co. v. New York Arrows Soccer Team, 802 F.2d 989 (8th Cir. 1986).
[13] 有关案例，参见ABKCO Music, Inc. v. Harrisongs Music, Ltd., 722 F.2d 988 (2d Cir. 1983); Arnstein v. Porter, 154 F.2d 464 (2d Cir. 1946), cert. denied, 330 U.S. 851 (1947).
[14] 合理使用与公有领域也具有密切联系，如合理使用适用的从严控制增加了公共领域的压力。
[15] 国外案例，参见Sony Corp. v. Universal City Studios, 464 U.S. 417 (1984); Rosemont Enters. v. Random House, Inc., 366 F.2d 303 (2d Cir. 1966);Time, Inc. v. Bernard Geis Assocs., 293 F. Supp. 130 (S.D.N.Y. 1968); Harper & Row Publishers, Inc., v. Nation Enters., 471 U.S. 539 (1985)；国内案例，参见海南出版社等与上海辞书出版社等《辞海》附表著作权侵权纠纷案，北京市第一中级人民法院（1995）一中知初字第63号民事判决、北京市高级人民法院（1997）高知终字第21号民事判决。
[16] 郑成思著：《知识产权论》（第3版），法律出版社2003年版，第314页。
[17] 如在顾某诉虞某侵犯“百合花”图案著作权纠纷案中，一审法院认定原告顾某委托他人创作的“百合花”图案底纹和他人在先图案的底纹在布局、形状、格调等方面基本相同或者说是实质性相似，交叉小花也模仿了他人在先花型图案，即“百合花”与他人在先图案构成了实质性相似，因而不具有独创性，不能成为受著作权保护的作品。被告虞某使用“百合花”版子印制棉印花布的行为不构成对顾某著作权的侵犯。参见孙南申主编：《知识产权典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第166~169页。
[18] 参见David Lange, Rethinking Public Domain, 44 Law and Contemporary Problems 147 (1982).
[19] 参见上海市第二中级人民法院（2000）沪二中知初字第109号民事判决。
[20] 参见Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L. J. 965 (1990).
[21] 参见Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L. J. 969 (1990).
[22] Jessica Litman, The Public Domain, 39 Emory L. J. 969 (1990).
[23] James Boyle, A Police of Intellectual Property: Environmentalism for the Net?, 47 Duck Law Journal 98-99 (1997).