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摘要：《商标法》中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”条款的立法目的并非要解决“权利冲突”，而是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。在适用本条款对在先著作权进行保护时，应回归到“著作权保护”本身去确定证明标准，不应对“独创性”提出较高要求。同时，在法律适用中应体现维护诚实信用原则、遏制恶意抢注的立法精神,合理分配双方当事人之间有关作品著作权权属的举证责任。
关键词：在先著作权，商标图样，作品独创性，著作权权属，实质性相似，接触可能
《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。本条款中的“在先权利”是指除商标权以外的其他合法在先权利，其中包括在先著作权。《商标法》下在先著作权获得保护的前提有三：一是系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似；二是系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；三是系争商标注册申请人未经著作权人的许可。
实践中存在大量在先商标注册人依据在先注册商标中的商标图样主张在先著作权的案件，对此类案件中“商标图样”是否构成“作品”、作品创作时间、著作权权属、在先商标注册证和著作权登记证书的证明效力的认定以及双方当事人举证责任的分配等方面颇有争议。本文拟在探求《商标法》对在先著作权保护的立法精神的基础上，围绕在先著作权保护的审理标准，就“作品”独创性的要求，“实质性相似”、在先著作权权属以及“接触可能”的判定进行分析。
一、“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”条款的立法目的
对于《商标法》中“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的立法目的，通说认为是解决在后商标权与其他在先权利之间的冲突。欲析清本条款的立法目的，必须先阐明何为“权利冲突”？同一权利客体上同时存在两个以上的合法权利，且该不同的权利分属不同权利主体，是权利冲突产生的前提；当因权利边界存在不确定性、模糊性，或者一方权利主体滥用权利，导致一个权利主体行使其权利会构成对他人权利的限制或损害时，权利冲突就实际发生。解决权利冲突的方法一般是通过立法，划清权利行使的边界，或者通过对权利进行限制，实现不同主体间的利益平衡。例如，我国2013年《商标法》第五十九条关于商标在先使用权抗辩的规定，就体现了解决权利冲突，限制商标权利滥用的立法精神。权利冲突应该是合法的、正当的权利之间所发生的冲突，而解决权利冲突的手段是划清界限，或通过权利限制实现不同权利主体间的利益平衡。
由此可见，“解决权利冲突”对本条款而言其实是一个伪命题。以在先著作权为例，若商标注册申请人是在接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品的情况下，仍然未经著作权人许可，将与他人享有著作权的作品相同或构成实质性相似的标识申请注册为商标，其注册行为从性质上就是有违诚实信用原则的不当注册行为，即该“商标权”的取得具有不正当性。此时，并不存在合法的商标权与合法的著作权之间的“权利冲突”，而是不当商标注册行为与他人合法在先著作权之间的“冲突”。对该“冲突”的解决也并非是通过权利限制，而是对在后不当注册的商标不予核准注册或者宣告无效。同理，若他人在后的商标注册并未损害他人在先的著作权，如主张在先著作权的标志与该商标图样并未构成实质性相似，或不能证明存在“接触可能”，则在后的合法商标权与在先的合法著作权之间亦并未产生“权利冲突”。
因此，本条款的立法目的并非要解决“权利冲突”，而是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。正确理解本条款的立法目的，对于在《商标法》下对在先著作权进行有效保护具有重要意义。
依据《伯尔尼公约》，任何一成员国公民的作者，或者在任何一成员国首次发表其作品的作者，其作品在其他成员国均应自动受到保护，因此，与商标权保护不同，著作权保护在公约成员国之间是不存在地域限制的。而且，与普通商标权保护以“相同或类似商品上”为限不同，若某在先创作的作品被他人未经许可注册为商标，则其权利人可依据在先著作权请求该商标不予注册或无效宣告，而勿论其注册在何种商品上。基于此，有观点认为，适用本条款时应对“作品”的独创性要求、在先著作权的举证实行严格的证明标准，否则这种不考虑实际使用商品类别的保护，会使得标识构成作品的在先商标获得超越驰名商标的保护程度，对某一商标标识形成垄断，破坏了商标注册及制度体系。实践中，持上述观点的人不在少数。
本文认为，上述观点曲解了《商标法》规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的立法本意。如前所述，本条款的立法目的是以保护他人其他合法在先权利为出发点，规制有违诚实信用原则的不当商标注册行为。因此，若他人在先著作权可能会因第三人的不当商标注册行为而受到损害，其就有权依据在先著作权请求该商标不予注册或无效宣告，不能因某构成“作品”的标识被注册为商标，就剥夺或者限制其寻求著作权保护的权利。况且，著作权保护与商标权保护是两种不同的法律关系，前者以保护智力创作成果为原则，后者以禁止混淆为原则；前者以两图样构成“实质性相似”为前提，而后者中的商标图样可以“相同”，也可以“近似”。驰名商标可以获得跨类保护，此时在后的商标图样只需与其近似即可，而且引证商标的知名越高对商标近似判定也会越严格。但是对于在先著作权保护，则必须以商标图样与他人在先作品构成“实质性相似”为前提。因此，不能简单地得出图样能够获得著作权保护的商标会获得较之驰名商标更高的保护标准或保护机会的结论。
综上，在适用本条款对在先著作权进行保护时，应回归到“著作权保护”本身去确定证明标准，而不应强调“商标特色”，从“维护商标注册制度”角度出发提高证明标准；同时，在法律适用中应体现维护诚实信用原则、遏制恶意抢注的立法精神，有效制止损害他人在先著作权的不当商标注册行为。
二、“作品”与“实质性相似”的判定
在先著作权成立的基本前提是主张著作权的图样构成《著作权法》意义上的“作品”。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据该规定，作品需要同时具备独创性和可复制性，表现形式可以为文字、音乐、美术、电影、建筑、摄影等。如何理解作品“独创性”的要求，是判定某标识是否构成作品的关键。对此，实践中主要存在两种观点：一种观点侧重于从“原创性”、“初创性”的角度来解读“独创性”，强调“一件作品的完成应该是作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果”[[1]]，“独创性与作品的文学、艺术或者科学价值无关”[[2]]，“不应对独创性提出高要求，只要具有稍许的个性、创造性，作品中体现出了作者哪怕是微小的取舍、选择、安排、设计，就应认为具有独创性”[2]。
另一种观点则认为，“独创”应该包括“独”与“创”，其中，“独”是指独立创作完成，而“创”是指作品应达到一定的智力创作高度。例如：在最高人民法院（2012）知行字第38号行政裁定书中就明确表达了这种观点，认为：“《著作权法》保护的是具有独创性的作品，必须同时符合‘独立创作’与‘具有最低限度创造性’两个方面的条件才可能成为《著作权法》意义上的作品。受《著作权法》保护的作品不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判定与选择、展现作者的个性并达到一定创作高度要求，‘独’与‘创’缺一不可”，并据此判定系争商标标识（见图一）与“超羣”二字普通篆体及隶属的不同书写方式比对，其表现形式并未显示存在独特的风格，仅存在细微的差别，该标识未达到一定创作高度，不具有独创性。正是因为实践中对“独创性”标准的判定存在一定分歧，导致在“作品”的判定上出现许多标准不一的行政裁定与司法判决。例如，在若干商标行政裁定和司法判决中，认定了某些构图设计较为简单的图样（见图二、图三、图四）构成“作品”，而某些商标图样（见图五、图六、图七）则因组成要素或构图过于简单而被判定缺乏独创性，不构成著作权法意义上的“作品”。
《著作权法》对著作权进行保护的立法目的从本质上说是以保护著作权为依托，鼓励社会公众的创作热情，实现促进知识传播与创新、推动人类社会文化发展繁荣的终极目标。依据该立法目的，为了鼓励社会公众的创作热情，不应以某作品的文学、艺术或者科学价值高低来作为其能否获得著作权保护的前提，只要其是独立完成，通过线条、色彩或者其他方式产生了一定的审美意义，体现了作者独特的表达和为此投入的智力劳动，就可以判定为构成《著作权法》意义上的“作品”，应获得著作权的保护。尤其对于商标图样来说，有时简约、醒目的设计相对于繁复的图样更具有识别上的优势。因此，对于商标图样是否构成作品，不能仅以其“图样表现形式简单”或者“创作高度不够”而予以否定；也不能因为某图样是作为商标图样设计，而非旨在公开发表的“作品”，就否定其创作者在设计过程中投入的智力劳动。例如常见的耐克、阿迪达斯、李宁公司的图形商标图样（见图八、图九、图十），包括上图五所示安踏公司的图形商标图样，其表现形式虽然简单，但是却凝聚了设计者独具匠心的创作，其付出的智力劳动也绝非完成一幅简单的图画所能相提并论的。若仅以图样构成简单，创作高度不够为由否定其构成著作权法意义上的作品，则完全背离了著作权法鼓励创作，保护创作者智力成果的初衷。
只是，与商标的知名度程度不同，其获得保护的范围也不相同一样，作品的创作高度不同，其权利范围也有所差别。应充分运用“实质性相似”这一要件对作品的保护范围进行确定，而不应简单否定表现形式较为简单的图样可以构成作品，排除其获得著作权保护的可能性。对于表现形式较为简单的作品，对实质性相似的判定要求较之构图较为完整的美术作品，应更为严格。只有两图样在线条设计或色彩、构图上相同或者几乎完全一致，抄袭明显的情况下，才能获得著作权的保护。
因此，与生效裁定与判决观点不同，本文认为，在第4445480号“DKK”（见图十四）商标异议复审案1中，虽然主张在先著作权的图样（见图十五）构图较为简单，仅是对英文字母“DDK”进行了一定的变体设计，但是，该设计能够体现其作者从增加标识美感的角度出发，对英文字母“DDK” 的表现形式进行了选择、安排、设计，这体现了作者的独特的表达和为此投入的智力劳动，应判定该图样构成《著作权法》意义上的作品。只是，因其表现形式较为简单，对“实质性相似”的判定应以被异议商标图样与之相同或几乎完全相同为标准。被异议商标为常见字体的英文字母组合，与在线条设计、表现形式等方面存在差异，二者未构成“实质性相似”，据此判定被异议商标未构成对他人在先著作权的损害，而不应以未达到作品的“创作高度”而判定不予进行在先著作权的保护。
同样，在第3950331号图形（见图十三）商标异议复审案2中，主张在先著作权保护的商标图样（见图五）虽然较为简单，但是具有一定的设计性，通过线条的构成形成了的艺术美感，应视为构成作品，不应以该图样未达到作品的创作高度为由判定不予进行在先著作权保护。而是应以该图样与被异议商标的图样在线条、构图要素设计等方面均存在一定差异，未构成“实质性相似”为由判定被异议商标并未损害他人在先著作权。
综上，应从“原创性”的角度上理解《著作权法实施条例》中的“独创性”要求，不应对“独创性”提出较高要求。只要某标识是其创作人独立完成，体现了作者独特的设计和为此投入的智力劳动，就应判定为构成《著作权法》意义上的“作品”。就前述两个案例而言，若仅就商标近似判定标准而言，前述图十一与图十二、图十三与图五应判定为构成相同或者近似商标，但是对其进行是否与他人“作品”构成“实质性相似”的判定时，因对于表现形式较为简单的标识，对“实质性相似”的判定应以相同或几乎完全相同为标准，在两案标识图样存在一定差异的情况下，应判定为不构成“实质性相似”。由此可见，对“独创性”不以达到“一定水准的智力创造高度”为要求，既符合《著作权法》鼓励创作的立法本意，也不会使得“标志构成作品的在先商标获得超越驰名商标的保护程度，破坏商标注册及制度体系”。而且，在存在接触过或接触可能、且未经许可的情况下，将他人专为申请注册商标而特别设计的、凝聚了他人智力成果的商标标识图样“原封不动”的用作自己商标注册申请的图样，要么是觊觎该“作品”中的美感，要么是为了攀附他人商标商誉，要么是非以使用为目的的投机性、投资性抢注，该注册行为本身是缺乏正当性的。对其予以有效制止，符合《商标法》维护诚实信用原则的立法精神和第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”规定的立法目的。