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一、我国现行法律法规中关于职务发明归属与奖酬的规定基本与我国社会经济发展阶段相适应
众所周知，建立新中国专利制度肇始于1979年[1],适逢改革开放的帷幕刚刚拉开，我国社会正处在从计划经济向”有计划的商品经济”转变时期，我国专利法的立法还留有浓厚的计划经济色彩1,但专利法中有关职务发明归属与对发明人的奖酬的规定已经基本完善。除了2000年专利法第二次修改时，在”泾渭分明”的职务发明与非职务发明之间，增加了发明人可以跟单位约定发明归属（体现约定优先原则）外，到2008年专利法第三次修改，每次修法都没有对其作原则上的修改，只是对个别地方的遣词用句作了形式上的完善2.而在这将近30年中，是我国社会转型的飞速发展时期，出现了许多新的社会关系，所谓”单位”,其形态也发生了质的变化，不再是”国营单位”与”集体单位”的一统天下，民事主体呈多元化态势，特别是外资企业的进入与民营企业和个体经济的兴起，表明中国特色的市场经济的大格局初步建立。在这样一个变化的、发展的年代，我国的专利申请总量也实现了跨越式的增长，2012年的年专利申请量达205万件之多，一跃为世界第一，国内发明专利申请中，职务申请42.8万件，占80.0%,同比增长32.1%;国内职务发明专利申请中，企业申请31.6万件，占73.8%,同比增长36.6%3.这也从一个侧面说明，我国有关职务发明归属与对发明人的奖酬的规定是与我国社会经济发展阶段相适应的。
即便是在我国专利制度实施初期，我国对发明人权益的保护也是非常充分的。陶义诉北京市地铁地基工程公司发明专利权属纠纷案4,至今仍有里程碑的意义。
1988年12月25日，北京市地铁地基工程公司以原告陶义的”钻孔压浆成桩法”是职务发明为由，请求北京市专利管理局将”钻孔压浆成桩法”的发明专利权确认为本单位所有。北京市专利管理局于1989年8月1日确认”钻孔压浆成桩法”发明为职务发明，专利权归北京市地铁地基工程公司所有。原告陶义对北京市专利管理机关的确认不服，以”钻孔压浆成桩法”发明专利技术方案的完成，既不是执行本单位的任务，也不是履行本岗位职责，更没有利用本单位的物质条件为由，向北京市中级人民法院起诉，请求将该发明专利权判决归其个人所有。
北京市中级人民法院认为：原告陶义长期从事地基施工方面的工作，虽然对”钻孔压浆成桩法”的构思并完成专利技术内容起了决定性作用，但在该项专利技术的试验过程中，使用了被告专门为此购买的设备。据此，该院于1991年12月23日判决：”钻孔压浆成桩法”发明专利权属原告陶义和被告北京市地铁地基工程公司共有。
原告陶义不服，以判决认定事实基本准确，但结论与认定事实相矛盾，适用法律错误为由，上诉至北京市高级人民法院。
北京市高级人民法院经审理查明：陶义的”钻孔压浆成桩法”技术方案完成的时间是1984年4月16日。陶义在完成发明过程中，主要依靠自己几十年从事地基工程施工的经验积累，并非主要利用本单位的物质条件。陶义的技术方案完成后，首次实施是1985年3月16日和17日在北京科技活动中心工地，当时打的两根试桩，根据国家有关规定，属于这一工程必要的施工准备。因此，这两根试桩，是对”钻孔压浆成桩法”技术方案的实施，显然不同于技术方案完成前对技术构思的试验。这两根试桩的经费已打入工程总费用中，没有动用过科研经费。施工所用Z400型长螺旋钻机，是陶义在其技术方案完成之后，为了实施该技术给企业创利而批准购买的，与技术方案的完成无关。
北京市高级人民法院遂判决”钻孔压浆成桩法”发明专利权归上诉人陶义所有。
这个案例充分说明，在我国专利制度实施初期，我国法院十分注重对发明人权益的保护。特别值得说明的是：本案所涉及的3个执法（司法）机关的审查决定，都具有鲜明的特色。首先，北京市专利管理局，作为审查专利权属纠纷的行政机关，认为该争议专利属于职务发明，其决定可谓中规中矩，主要考虑的是，发明人陶义的所在单位由部队单位转为地方单位，名称虽有变化，但性质属于国有，且陶义也一直服务于同一家单位，属于一脉相承，因此，应以历史的、发展的眼光看问题，不能割裂历史，从该单位的变迁全过程中不难发现，该发明人所作的发明与其本职工作密切相关，尽管该发明人在1984年以后作为构件厂的厂长只是负责生产经营，而不涉及研发工作，但该发明的总体构思还是在履行职务过程中作出的。因此，北京市专利管理局认为，争议专利仍为职务发明。北京市中级人民法院或许是考虑到了上述基本事实，在当时就创造性地提出了专利权的”共有”概念，堪称为2000年的专利法第二次修改提供了一个”实验标本”.而北京市高级人民法院在审理过程中，提出了以”完成发明的时间”作为判断是否为职务发明的时间基准，在完成之时，是否接受了本单位的指派、利用了本单位的物质条件等，这等于为判断发明归属创设了一项法律判断标准，尽管笔者认为该院的结论有些牵强，标准也不够全面，但其探索的勇气可嘉，这一亮点仍值得肯定。
笔者认为，尽管存在着某些企业无视发明人权益的现象，但目前有关发明人权益纠纷的疑难案例并不多见，即便出现例如陶义案的纠纷，也完全可以通过现有的法律法规，依法律程序合理解决。故我国现行的专利法律法规中关于发明归属和奖酬的规定是与我国社会经济发展的阶段相适应的。
二、现阶段企业仍是发明创新的主体
尽管发明创新是由人作出的，但在现阶段，企业仍是发明创新的主体。这主要体现在以下几个方面：首先，现阶段，社会已经发展到信息时代，与18、19世纪的蒸汽机时代、钢铁时代相比已经有了质的飞跃，仅仅靠个人的兴趣与好奇心进行发明创新5,不能满足社会快速发展的要求。高品质的发明创新，需要强大的外部环境和资金的支持，个人的单打独斗，难以形成发明创新的主流，因此，依托于企业的财力物力开展发明创新活动，是发明创新的趋势。其次，随着技术的不断发展与进步，越来越多的发明创新，需要在企业的主导下聚集一大批人才，通过团队合作完成，这实际上是执行本单位的任务，体现的是企业的意志，个人的力量只有融入到企业中，才有发挥的余地。再次，个人的非职务发明，受到资金等物质条件制约，大多局限在小改小革的范围内，带有偶然性和盲目性。尽管在一段时期内，我国专利申请中的非职务发明所占比例大于职务发明所占比例，但也有证据表明，有相当一部分的职务发明被当作非职务发明提出专利申请6.无论是在计算机、通讯领域，还是在生物工程或新材料领域，在现阶段，企业才是发明创新的主体和引领发明创新的火车头。
如何对待发明人的奖励和报酬，法律能做的，只能是提供最低限度的法律保障，例如目前法律规定的”有约定从约定，无约定从法定”的原则。如果我们承认企业才是发明创新的主体，则发明人与企业的关系，表面上是雇佣关系（通过契约约定），实际上是相互依存的鱼水关系。在企业中，发明人作出的发明创造，属于职务发明，归企业所有，发明人有获得奖励与报酬的权利。但这一项法律上的原则规定如何具体落实，则有赖于发明人与企业之间的具体约定，法律无需深入其中，双方会基于各自利益最大化而达到双方的利益平衡。假设企业不重视发明人的权益，或者发明人过于强势，都可能达不成合意，更谈不上发明创新了。因此，发明人的权益及奖酬问题，本质上是雇佣关系的一个组成部分，企业对其认为不可或缺的发明人，会以极大的诚意与其探讨奖酬问题，甚至用股权相许，使其进入企业的高层。发明人也是构成企业的要素，如何配置是企业的自觉行为，受物质条件的制约，发明人通常只有在企业的平台上才能有所作为。
三、保护发明人合法权益的基本前提是提高发明创造的品质
保护发明人的合法权益，一个无法回避的问题是如何提高发明创造的品质。在理想的专利制度下，其发明创造的品质和专利授权的品质都是比较高的，对其的保护程度也相应要高，而理想化的发明创造，是假设其对现有技术作出了贡献，为了鼓励发明创造，对发明人进行适当的奖励顺理成章。但现实却不尽然。尽管我国目前已经成为专利申请大国，但由于众多的原因，在高申请量之下，还存在着”问题专利”和”非正常申请7″.一些地方政府出于政绩导向，不断推出所谓专利资助政策8,导致出现单纯为迎合政绩需要而提出的专利申请，由此造成专利申请数量上的泡沫。加上审查程序及审查标准存在的问题，使得低水平的专利难免存在。
况且，国内企业申请专利的动机各异，其中一个重要的动力来自认定”高新技术企业”的需求，企业一旦被认定为高新技术企业，在税收政策上可以享受优惠。在这样的前提下，这些企业在专利申请的撰写上就以尽快获得专利授权为唯一追求，而”尽快授权”的代价，是牺牲品质，尽量将专利权利要求的保护范围写得很窄，审查员找不到能覆盖由数十个甚至上百个技术特征限定的方案的对比文件，只好授权。此时，即使是一个很有价值的发明创造，由于企业追求尽快授权，对审查意见不加分析，随意缩小请求保护的范围，使得该申请即便获得专利授权，也无法得到公平的保护，很容易被潜在的”侵权者”规避掉，也就很难体现其经济价值。在此情况下，企业如何根据获益评价发明人的贡献呢？只能是象征性地一次给付，对发明人权益的保护只能是奢谈。
四、确定发明人报酬的关键是如何评价发明创造的技术贡献度
根据我国专利法第十六条的规定，在企业实施专利技术获得利益后，应根据获利情况给予发明人报酬。实务中，难点在于如何具体计算企业实施专利技术后的获利。假设有人发明了一种用稀土材料制成的杯子，并假设企业在生产销售该产品时只唯一地实施该一项专利，该产品的获利容易计算，但是否以该获利作为基数，直接计算得出给发明人的报酬？问题并不是那么简单。在该产品的获利中，至少有生产管理、专利技术和营销策略3方面的贡献，并非全部来自专利技术的贡献，因此，在计算发明人报酬的时候，需要先计算出专利技术在整个获利中的比重，即”技术贡献度”.
我国法院首次运用”技术贡献度”的概念处理发明人报酬纠纷案，见于《中华人民共和国最高人民法院公报》2009年第7期披露的”翁立克诉上海浦东伊维燃油喷射有限公司、上海柴油机股份有限公司职务发明设计人报酬纠纷案”（下称”翁立克案”）。在该案中，被告上海浦东伊维燃油喷射有限公司（以下简称伊维公司）与案外人上海电装燃油喷射有限公司（以下简称电装公司）签订了《P7、PE型柴油喷射泵技术转让协议》，根据该协议，电装公司应向伊维公司支付人民币250万元的入门费和产品净售价4%的技术提成费。至2005年12月31日，电装公司已支付了”P7型柴油喷射泵技术”提成费人民币598万余元，以及”PE型柴油喷射泵技术”入门费人民币250万元和提成费人民币1090万余元。上述技术转让行为的获利，根据我国专利法的规定，应给予发明人相应的报酬。
该案一审法院根据鉴定机构出具的技术鉴定报告，提出”总成技术包括技术（设计、工艺）和制造两个方面……P7泵和PE泵总成技术在协议所涉全部转让内容中的技术比重为70%左右；管理体系在协议所涉全部转让内容中的比重为30%左右”.接着，法院进一步分析确认，在技术比重为70%的前提下，两产品的专利技术贡献度分别为5%和10%.
尽管翁立克案中的发明人对法院的上述认定不甚满意，但其仍是幸运的，其幸运在于，该案中的产品为常见的机械产品，且仅仅涉及两项专利技术。即便如此，法院还是要借助鉴定机构的报告来确认专利技术的技术贡献度。
而对于电子类产品来说，就算交给专业的鉴定机构去评估技术贡献度，也难以给出准确计算。对于人们普遍使用的手机产品来说，其上集成的专利技术成百上千，每项专利技术对产品的总获利都有贡献，更复杂的是，管理体系和营销体系的贡献也不可低估，例如，营销手段包括广告投放、销售渠道的便捷和维修体系的完善等等，都对产品的销量和售价产生直接影响。仅就专利技术的贡献度而言，有些小专利，比如界面的友好、一个新功能的增加，都可能让权利人得到大利益，如何计算单个技术的贡献度，远远比上述翁立克案复杂得多，且对于改进型或从属型的专利而言，其实施可能还受到基础专利的限制。这些疑难复杂的”分摊”问题，业内已经开始重视，但目前还没有什么进展。在这样的困境下，发明人的报酬兑现会变得更敏感，如果目前推行《职务发明条例》，其结果只能是促使企业与发明人对立，无端增加由此产生的诉讼纠纷，而又苦于无法找到解决之道，难免两败俱伤，反而无助于发明创新。最终，还是要回归到”约定”的轨道上。
五、结语
当前，我国实施专利制度中，主要矛盾在于如何提高发明创造的品质，避免”问题专利”和”非正常申请”产生的泡沫。笔者认为，当前的专利法律法规对发明人奖酬的规定已经能够适应社会经济发展阶段的要求，应提倡发明人与企业之间对奖酬的”约定优先”,以事先约定为主，以事后约定为辅，尽量减少行政干预；政府应致力于为提高发明创造的品质营造良好的外部环境，提高专利授权的质量，鼓励更多更好的高品质发明问世。
作者：胡雪莹
来源：《中国发明与专利》杂志