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互联网产业时至今日，从没有消停过，而今年，知识产权这个保守低调的专业领域，因为和互联网的水乳交融，普及率迅速攀升，尤以权大师之类的科技公司异军突起后，行业内人士褒贬不一的评论时有发声，究竟他们是改革者还是搅局者？成或败，能为行业带来哪些变化？
近年来随着网络技术的发展，经营者之间的竞争战场逐渐向网络环境转移，随之而发生的网络不正当竞争愈演愈烈。因擅自对竞争对手的商品（软件）或服务提供的正常进程进行改变、删除、卸载或取代所产生的纠纷越来越多，这些竞争行为中通常会包含阻碍竞争对手的行为，德国法上通常归类为“恶意阻碍竞争者”的案例群。我国司法实践中虽未对这种裁判模式专门作出抽象，但工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第5条第1款进行了提炼和总结：不得恶意干扰用户终端上其他互联网信息服务提供者的服务，或者恶意干扰与互联网信息服务相关的软件等产品的下载、安装、运行和升级。应该说这种裁判模式是比较合理的，遵从了一种法益保护路径。相对于此，我国司法实践的论证说理走向了保护绝对权保护的思路。
比如有法官认为，“破坏其他经营者正当经营活动的行为”就是一种违反诚实信用原则的行为，并认为这是《反不正当竞争法》的法定要求，该法第十条和第十四条都是典型体现。这种解读显然过于草率，混淆了行为不正当性认定与竞争关系认定、绝对权侵害认定之间界限。通过正常的经营活动（或市场规律）破坏其他经营者的经营当然属于市场秩序的应有之义，并非违反诚实信用原则的行为。如美国《反不正当竞争法重述》第1条就规定：“在商业或贸易活动中的任何人，即使对他人的商业关系造成了损害，也不应当就该损害向他人承担责任”，除非这种损害源于本重述规定的市场欺诈、侵犯商标或其他标识、利用无形商业价值（包括商业秘密和公开权），或者源于被认定为不正当的竞争方法，或者除非根据联邦或州成文法、国际条约、普通法原则而具有可诉性。
比较遗憾的是，近年来的司法实践在强调“互联网+”的时代背景下，在各“屏蔽广告”、以破坏技术保护措施的方式进行盗播（完整呈现广告和正片）的行为等都被定性为不正当竞争行为。如2015年杨浦法院审理的爱奇艺案，法院不仅认定“VST全聚合”软件播放来自于爱奇艺网站视频时，绕开了爱奇艺片前广告，构成不正当竞争，而且这款软件通过破解爱奇艺技术保护措施，实现链接播放爱奇艺视频，即使完整链接原告广告和视频，仍然具有不正当性。对于第二种行为，法院认为虽然没有直接去除片前广告，但客观上实现了无需观看片前广告即可直接观看正片的目的，这种方法不能使原告的广告统计系统统计到广告播放的数量，会导致原告按CPM计费的广告投放周期延长或合同约定的周期内收益下降，按CPD计费的广告每天播放的次数减少从而收益下降。因此这种行为损害了原告的合法利益，构成不正当竞争，属于《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
这种判决思路注重的是原告的损害，从全国第一起广告屏蔽案（猎豹浏览器）到 “360恶意插标案”，再到这起“盗链或盗播爱奇艺案”，都表现的非常活跃，而且这种思路的正当性得到了越来越多的实务界和理论界人士的支持，甚至发展出“非公益必要不干扰”原则，《反不正当竞争法》第2条的适用范围大有扩张的趋势，这是非常值得反思和警惕的。其本质是将反不正当竞争法保护的法益当成一种绝对权来保护，将行为不正当性的判断提前了，使商业模式受尊重成为判断不正当性的重点所在。这会模糊权利和法益之间的基本界限的行为，妨碍商业创新和行为自由。《北京市高级人民法院关于网络知识产权案件的审理指》第36条（征求意见稿）吸收了上述绝对权的保护思路：利用其他网站用户数量的行为包括在其他网站的界面上弹出广告、在其他网站搜索栏中增加下拉提示词、将软件协议植入其他即时通讯软件中等行为，上述行为如未经许可，且无合理理由，则通常应认定该行为违反公认的商业道德及诚实信用原则，属于《反不正当竞争法》第二条所规定的不正当竞争行为。“未经许可且无合理理由”通常应认定为不正当行为，这跟专有权保护的逻辑如出一辙，对于商业道德的评估太过简单，容易导致知识产权纠纷的法律适用向《反不正当竞争法》一般条款“逸出”。
再比如北京海淀法院在2015年审理搜狗利用输入法转移百度的用户流量一案中又运用了这种思路。在这个案件中，使用搜狗输入法在百度搜索框中输入文字进行搜索时，搜狗输入法会自动弹出与搜索关键词相关的下拉词汇单，上网用户点击其中任一下拉提示词，会自动跳转和切换至搜狗的相关搜索结果页面，而不是继续使用户利用百度搜索。海淀法院在论述该种行为的不正当性时认为：经营者在自己产品上有自主经营的自由，但经营者在自己产品上开展经营活动并非绝对自由，对他人已使用在先并为消费者所熟悉或习惯的服务提供方式应有一定避让义务，以免造成混淆误认的后果，不正当夺取他人产品或服务的商业机会。搜狗公司主观上明知或应知百度搜索引擎下拉提示词的显示方式，却不加避免，采取了与之相似的搜索候选呈现形式，主观上具有过错；客观上搜狗输入法在用户事先选定百度搜索的情况下，先于百度公司以类似搜索下拉列表的方式提供搜索候选，实则是利用搜狗输入法在搜索引擎使用中的工具地位，借助用户已经形成的百度搜索习惯，诱导用户在不知情的情况下点击候选词进入搜狗搜索结果页面，造成用户对搜索服务来源混淆的可能，不当争夺减少了百度搜索引擎的商业机会，从而构成不正当竞争。法院进一步认为，由于搜狗输入法的搜索候选功能与百度搜索服务功能的相似性，搜狗输入法作为用户使用搜索引擎时的基础性输入工具，应向用户尽到事先、充分、明确的提示与说明义务，当用户使用搜狗输入法的搜索候选功能时，以更醒目、显著区别于百度搜索的方式，提醒和告知用户注意相关搜索服务来自搜狗公司而非百度公司，以充分尊重用户的知情权和选择权。
这个判决关于不正当性论述的中心点落脚于消费者混淆误认，进而认为搜狗公司具有避让和提示义务，这个说理值得进一步商榷的。作为一名普通消费者，他在使用搜狗的搜索候选功能时，可能确实不会注意到搜狗的输入法原来还有这么一种功能，但大多数消费者到搜狗的搜索页面上就能在醒目位置上看到这是搜狗提供的搜索服务（此时通常就会醒悟过来原来之前的输入法还有这个功能），对百度执着的用户会关闭搜索结果页面重新回到百度搜索，但估计大多数用户都会看看这个搜索结果页面的情况再做决定。这个过程就跟关键词搜索服务是一个原理，很难说消费者会发生混淆误认。真正的损害在于百度的潜在用户量被转移了，而且这种损害是在搜狗提供服务的过程中发生的，是通过干扰百度的服务过程所产生的，这就好比一个经营者在竞争对手的店里面发传单，这种干扰方式当然违背了正常的商业伦理和竞争手段，从而构成不正当竞争。
作者：刘维 上海大学知识产权学院讲师、硕士生导师、法学博士 中国知识产权杂志特约撰稿人
来源：《中国知识产权》总第106期