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”购买明知是侵权的商品并将其在商业活动中进行使用”虽不属于法律法规规定的商标侵权行为，但该行为依然会带来产品来源的混淆或混淆的可能，损害商标权利人的合法权益。
我国现行《商标法》第五十二条第（一）至（四）项以列举的方式明确规定了四类商标侵权行为。同任何成文法一样，该条不可能穷尽列举其所要禁止的所有的商标侵权行为，因此该条第（五）项将立法时尚不能预见的商标侵权行为以”给他人的注册商标专用权造成其他损害的”条文予以概括性的规定，此项即为所谓的兜底性条款。这样一方面可以维护法律的确定性，另一方面也可克服成文法的不周延性、滞后性的缺陷。《商标法实施条例》对《商标法》第五十二条第（五）项所要规制的行为作出了解释，即该条例第五十条规定了两种侵犯注册商标专用权的行为。此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条又列举了除上述六种商标侵权行为以外的三种商标侵权行为。因此，现行法律法规和司法解释对认定商标侵权明确规定了上述九种具体行为标准。
随着经济社会的不断发展，商标侵权行为也不断产生变化，形式日渐繁多。还有些看似侵权的行为游走在法律边缘，却不属于上述九种商标侵权行为，给我们的执法实践带来了一定的困扰。本文试图对”购买明知是侵权的商品并将其在商业活动中进行使用”是否应属于一种新型的商标侵权行为进行分析。
按照我国民法学传统，对一种侵权行为的认定，要符合四要件说，即行为违法、有损害后果、违法行为与损害后果间存在因果关系以及行为人的过错。就上述”购买明知是侵权的商品并将其在商业活动中进行使用”的行为而言，根据《立法法》和《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，法律解释中不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。因此，在有权机关对《商标法》第五十二条第（五）项作出相应的扩张性解释之前，按照法无明文规定不为过的原则，该行为定性为商标侵权缺乏足够的法律依据，也即该行为不符合认定商标侵权行为的”不法性”要件，不属法定的商标侵权行为（即便按有的学者所主张的三要件说，也只是在归责原则上强调无过错原则，该行为也同样不具违法性）。
那么，这种行为是否在事实上侵犯了商标权呢？是否仅只是因为没有法律法规的明文规定而不属违法行为呢？
众所周知，《商标法》的立法目的，在于通过建立商标权保护制度，打击商标侵权行为，以制止或避免商品服务出处的混淆。这也就是认定商标侵权行为最核心的所谓”混淆”理论。当然，在我国商标法的立法和执法（尤其是司法审判）实践中，对商标侵权行为的认定，还出现了”联想”和”淡化”理论。
商标侵权行为的本质，在于因侵犯了权利人的合法在先权利，从而妨碍了商标区别产源的功能，进而损害了权利人的商标信誉的建立与传播及对其具有财产权属性的商标权的价值实现。因此，对一种行为是否构成商标侵权进行判断，首先就要看该行为是否存在对产品或服务来源的混淆或是混淆的可能。根据商标侵权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在”合理使用”等法定免责事由的情况下，在相同或类似的商品或服务上，使用与权利人相同或近似的商标，导致相关公众产生混淆或混淆可能的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。就”购买明知是侵权的商品并将其在商业活动中进行使用”行为而言，首先，该”使用”并非普通的消费性使用，而是将侵权商品作为原料的一种再进行生产性使用，即商业性使用。对于大多数普通消费者而言，都或多或少有过买假用假的经历。这种买假用假的行为在本质上也因对商标权利造成一定程度的损害而侵权了，但其行为往往是被动而为，是先有”假”,才有”买”,即便是知假买假也同样如此。因此，应承担侵权法律责任的是”假”的生产者、销售者，而对买假用假的普通消费行为，更多的是予以道德谴责。而对于将买来的商标侵权商品作为原料进行再生产的行为，不仅是在”买”的行为中侵权了，更严重的是将买来的假商品经过加工（或在服务中加以使用）后再将其作为改变了性质或形态的商品（或服务成果）进行交易，是一种类似于”售假”的行为，既侵害了交易对象（即买方）的合法权益，又成倍放大了在”买”的环节中就已经存在的侵权损害后果，造成了买方基于对被侵权商标信誉的认可而产生对该假冒产品（或服务成果）的品质信赖，混淆了产品的来源。尤其是一旦该假冒产品（或服务成果）出现质量问题，势必导致买方对被侵权商标的信誉作出负面评价，影响该商标信誉的建立和传播，造成对该商标美誉度的极大伤害。同时，因为侵权商品的存在并成功实现了交易，也挤占了商标权利人本应有的市场份额，妨碍了商标——尤其是高知名度商标——的价值实现。其次，”购买明知是侵权的商品并将其在商业活动中进行使用”,行为人在主观上存在过错，对其侵权后果持故意的心理状态。换言之，行为人之所以知假买假用假，一般都出于利益驱动，通过用假来牟取不当利益。
因此，”购买明知是侵权的商品并将其在商业活动中进行使用”虽不属于法律法规规定的商标侵权行为，但该行为依然会带来产品来源的混淆或混淆的可能，损害商标权利人的合法权益。现在正值《商标法》修改之际，希望《商标法》修正案能根据经济社会发展变化的现实情况，将此行为纳为法律规制的违法行为，以更好地实现商标法打击商标侵权行为、保护商标专用权的立法目的。
来源：中华商标
作者：焦晓东