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出处：超凡知识产权
案情要点：
商标的生命与价值在于实际使用，商标权所保护的是商标标志和商品或服务之间的联系，是通过实际使用凝聚的商誉。根据《关于最高人民法院审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条规定，判断商标是否相同近似不能单独取决于”商标标志本身”,除考虑引证商标知名度情况外，还应当考虑诉争商标实际使用情况等因素。
具体案情：
五粮液公司是中国最出类拔萃的白酒类企业，使用于白酒上的”五粮神”商标（即本案引证商标）定位于中国超高档白酒第一品牌，为四川省著名商标。2007年，A公司（一审第三人，二审上诉人）在第33类酒等商品上申请了”滨河九粮神”商标（即本案诉争商标），并在2009年11月27日被商标局予以初步审定并公告。五粮液公司（一审原告、二审被上诉人）于法定期间内以该商标与其在先注册的”五粮神”商标近似为由提起异议申请，未获得商标局的支持。五粮液公司又提出异议复审申请，商评委同样未支持五粮液公司的主张。后五粮液公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，一中院认为，诉争商标与引证商标构成近似，判令撤销被诉裁定、商评委重新作出裁定。商评委及A公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，经审理，北京市高院驳回上诉，维持原判。
律师点评：
判断商标是否构成近似，应当按照相关公众对商标的一般识别和对文字、呼叫、图形等商标组成部分的理解进行，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。对于经过长期实际使用和宣传取得了较高知名度的商标，该商标与商品以及商品的来源的联系更为紧密，商标的识别功能和品质担保的功能更强，从而获得了较强的显著性。在这种情况下，如果单纯从商标的含义等方面考虑两商标的近似性，就可能会背离商标用以区分商品来源的基本功能。
具体到本案，经过查询得知，除本案诉争商标外，A公司在酒类商品上还申请注册了”滨河九粮液”、”滨河九粮春”、”滨河九粮醇”等商标。在实际使用和宣传过程中，A公司并不是以打造自身”滨河”商标为己任，反而一味的宣传和推广与五粮液公司近似的”九粮液”、”九粮春”、”九粮醇”等商标，并在产品瓶体及外包装上故意突出”九粮液”、”九粮春”、”九粮醇”等字样，肆意销售侵权商品，同时还在台湾地区申请注册过”九粮液”商标。
法院认为，引证商标”五粮神”在诉争商标申请日之前，已经获得了诸多荣誉，具有较高的知名度；”滨河”是对”九粮神”的修饰，”九粮神”与”五粮神”相比，也仅为数字五与九的区分；同时，A公司对诉争商标不存在使用的事实。据此，法院对引证商标与诉争商标进行比对，从而判决二商标构成近似。
在判断商标是否构成近似的问题上，近期法院下发的多份判决均综合考虑了多个因素而得出结论，完全脱离了单纯针对”商标标志本身”的对比，如第6054099号”滨河九粮春”商标异议复审行政纠纷案、第6054105号”滨河九粮春”商标异议复审行政纠纷案及第5237618号”天马湖九粮液及图”商标异议复审行政纠纷案。在这几件案件审理过程中，法院不仅充分考虑了引证商标显著性、知名度问题，还将诉争商标的实际使用情况作为考量因素。
诚实信用原则是商事主体应遵循的基本原则，商标注册和使用同样应遵循该原则，因此商标法第三次修改明确将诚实信用作为一项总的原则引入。因而，申请诉争商标的真实目的也应是商标确权案件中考察的因素。虽然该因素主观性极强，但可以通过多个方面予以综合判断，如：诉争商标实际使用状况、诉争商标申请人商标申请情况、诉争商标申请人所处地域等，其中诉争商标的实际使用情况显然是判断商标申请是否违反诚实信用原则的核心依据。而申请注册的商标是否实际使用，则在一定程度上决定了商标近似判断标准宽严度的把握。
对此，《关于最高人民法院审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条前半段”人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性”有明确规定。前述系列案件的审理结果则是对该条款适用的很好体现，反映了商标审理机关在商标确权案件中愈发重视与尊重客观上已形成的市场秩序。
综上，笔者认为，在判断商标构成近似的问题上，无论是对引证商标知名度的考察，抑或对诉争商标实际使用情况的考量，均是从维护客观市场秩序角度出发，商标法第三次修改更是将强调商标使用放在首位，商标主审机关在审理商标确权案件时也在向这种立法精神倾斜。
作者：孙嘉美