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作者：张伟君 教授
关于琼瑶于正案是否抄袭，我就不参与争论了。
我想说说
1、在本案中，原告主张的权利是什么？
2、法院是怎么保护这些权利的？
3、在对这些权利的理解和相关法律法条的适用上，是否还有待于商榷？
一、 本案的案情和诉请
根据一审、二审法院认定的事实：
剧本以及小说《梅花烙》作者是本案原告陈喆（笔名：琼瑶）。小说《梅花烙》系根据剧本《梅花烙》改编而来，主要情节与剧本《梅花烙》基本一致。
被告余征（笔名于正）系剧本《宫锁连城》(又名?凤还巢之连城?) 作者。根据被告万达公司与被告湖南经视公司签署的《联合投资摄制电视剧协议书》约定：
该剧剧本的内容由东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司三方共同审查，经三方书面确认通过后进行拍摄；由湖南经视公司全权负责完成剧本的立项、报批、审批环节的相关事宜。余征于2012年6月5日向被告湖南经视公司出具《授权申明书》。电视剧《宫锁连城》根据剧本《宫锁连城》拍摄，片尾出品依次署名为：湖南经视公司、东阳欢娱乐公司、万达公司、东阳星瑞公司。该电视剧于2014年4月8日起，在湖南卫视首播。
原告诉称：
被告余征未经原告许可，擅自采用原告作品核心独创情节进行改编，创作电视剧本《宫锁连城》，被告湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司、东阳星瑞公司共同摄制了电视连续剧《宫锁连城》（又名《凤还巢之连城》）。
原告请求法院：
1. 认定五被告侵害了原告作品剧本及小说《梅花烙》的改编权、摄制权；
【请注意，原告这里不仅主张五被告共同侵害了其改编权，还主张五被告共同侵害了其摄制权。】
2. 判令五被告停止电视剧《宫锁连城》的一切电视播映、信息网络传播、音像制售活动；
【请注意：原告提出该诉讼请求，是在没有主张被告的行为侵害其播映（广播权）、网络传播传播（权）、以及音像制售（复制发行权）的基础上，而直接提出的。而且，在本案中，原告既没有要求播出该电视剧的“湖南卫视”承担任何侵权责任（侵犯广播权），也没有要求播出该电视剧的任何网站承担侵权责任（侵犯信息网络传播权）。】
(其余诉请，略)
二、 法院认定和判决及其分析
（1）关于侵害改编权
一审法院认定：
【直接侵权】
剧本《宫锁连城》作品涉案情节与原告作品剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》的整体情节具有创作来源关系, 构成对剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》改编的事实。……被告余征……侵害了原告基于剧本及小说《梅花烙》享有的改编权，依法应当承担相应的侵权责任。
【帮助侵权】
《侵权责任法》第九条第一款规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。在本案中，被告湖南经视公司、东阳欢娱公司、万达公司及东阳星瑞公司对于被告余征侵害原告剧本及小说 《梅花烙》 改编权的行为提供帮助，因此，本院认定五被告共同侵害了原告剧本及小说《梅花烙》的改编权，依法应当承担连带责任。
但需要注意的是：
二审判决中对此只提到了《侵权责任法》第八条关于“共同侵权”的规定，却只字未提一审判决中所说的四公司构成《侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人实施侵权“；
而且，在最后的认定中，也仅仅提到”余征作为剧本《宫锁连城》的作者、著作权人，直接实施了侵害改编权的行为，应承担相应的侵权责任 “,却没有认定四公司是否构成对“改编权”的侵害。显然，二审判决并不认同一审判决关于四公司构成“帮助侵权”的结论。
笔者认为：
二审法院虽然全部维持了一审判决，但其实，在这一点上，否定了一审判决的认定。
但是，令人匪夷所思的是：
二审判决在分析“万达公司”作为该电视剧的“出品方”，是否应该承担侵权责任时，却又突然得出了这样的结论：“万达公司仍应被认定为电视剧《宫锁连城》的制片者，应对侵犯改编权、摄制权的行为承担连带责任。”
笔者以为：
1、万达公司作为制片者，承担侵犯摄制权的责任，是没有问题的；
2、但无论如何，我们无法简单地从其作为制片者中，得出其侵害了原告作品“改编权”的结论。
3、而且，既然二审法院没有认定“东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司”侵犯了改编权，怎么就认定“万达公司”侵犯了改编权呢？
不知道，这究竟是二审法院在判决书撰写中的笔误，还是另有其他的想法？笔者对此存疑。
（2）关于侵害摄制权
一审判决认为：
未经许可改编他人作品尽管对原作作者来说是侵权作品，但改编作品本身也是创作活动的产物，依法享有著作权，但改编者在行使其著作权时，不得侵害原作品的著作权。也就是说，“不得自行或许可他人使用其改编作品”。【这是针对于正而言的】
根据在先作品创作的演绎作品同时包合原作作者和演绎作者的智力成果，任何对改编作品的使用，也必然同时构成对原作品的使用。因此,任何对改编作品的使用行为，除法律有特别规定外，均应征得原作品著作权人的同意，否则将侵害原作品的著作权。【这是针对其余四被告而言的】
在本案中，因为剧本《宫锁连城》【演绎作品】是改编自剧本及小说《梅花烙》【原作】，而电视剧《宫锁连城》就是依据剧本《宫锁连城》摄制而成的，故该摄制行为依然属于原告陈喆【原作的作者】享有的摄制权的控制范围内，未经许可摄制电视剧《宫锁连城》侵害了原告陈喆享有的摄制权。
被告万达公司与被告湖南经视公司、东阳欢娱公司、东阳星瑞公司同为电视剧《宫锁连城》的制片者，共同实施了摄制电视剧《宫锁连城》的行为，应就电视剧《宫锁连城》侵害原告作品《梅花烙》 摄制权的行为承担连带责任。
尽管余正并不属于著作权法意义上的制片者，但在其明知或应知《宫锁连城》剧本侵害原告作品著作权的情形下，仍向其他被告提供剧本《宫锁连城》的电视剧摄制权授权【授权侵权】，并作为核心主创人员参与了该剧的摄制工作，为该剧的摄制活动提供了重要帮助【帮助侵权吗？如果这样，其他核心主创人员岂不是也应该承担同样的侵权责任？】，系共同侵权人，应就侵害原告摄制权的行为承担民事责任。
对此，二审法院的判决得出了几乎一致的结论：
A．东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司作为出品单位，…..是电视剧《宫锁连城》的制片者，应承担相应的侵害摄制权的责任。万达公司也应被认定为电视剧《宫锁连城》的制片者，应对侵犯【改编权？存疑】、摄制权的行为承担连带责任。
B．余正作为编剧，拍摄电视剧《宫锁连城》得到其许可，且作为电视剧的制片人、出品人等身份，为电视剧《宫锁连城》的拍摄提供了实质性的帮助，与东阳欢娱公司、湖南经视公司、东阳星瑞公司构成共同侵权，应承担连带责任。
笔者认为：
法院认定被告于正也构成对摄制权的侵权，该结论是可以接受的，也是正确的。但其说理部分存在一定的误区，甚至显得“画蛇添足”。
一审法院指出：
改编者在行使其著作权时，不得侵害原作品的著作权，……也就是说，“不得自行或许可他人使用其改编作品”。这是完全正确的。换句话说，如果对一个作品不享有法律处分权（授权第三方使用）或者这种处分依然受制于他人，需要他人的许可的时候（如，改编者），这时，擅自授权第三方使用（如，摄制）该作品，就会侵犯他人享有的著作权（如，摄制权）。
在英国《版权法》中：
这种侵权被称为“授权侵权”，因为版权人享有授权他人使用的权利，非版权人的授权构成侵权，非经版权人授权（非法授权）而实施的行为也构成侵权。【参见张伟君：英国版权法中的第三方侵权责任：授权侵权（Authorisation of Infringement）及其它，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410101jlu7.html】
而在德国《著作权法》中：
所谓的“改编权”本来就不是控制“改编”行为本身，而是控制对“未经许可改编后作品的发表和利用”，因此，授权他人利用未经许可改编的作品，违反了其《著作权法》第23条的规定。【参见张伟君：德国著作权法：演绎、改编、自由使用，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100sdid.html，以及张伟君：德国著作权法：擅自演绎他人作品是否产生演绎作品著作权？http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102v7fw.html】
中国《著作权法》：
中国虽然没有像英国法这样的“授权侵权”规定，也没有德国法第23条“只有经得被演绎或改编的作品作者的同意，才可以将演绎或改编后的作品予以发表或利用”的规定，但是，正如本案一审判决所言，《著作权法》第12条“改编已有作品而产生的作品，其著作权行使时，不得侵犯原作品的著作权”的规定，已经包含了同样的意思。
因此，如果于正擅自改编琼瑶的剧本和小说，并擅自将该改编后的剧本许可他人“摄制”电视剧的行为，就侵犯了琼瑶享有的“摄制权”。
但因为中国法律对此的规定并不十分清楚和明确，也许导致法官对于得出这个结论（于正侵犯了摄制权）心存疑虑，为了给自己的说理增加信心，本案中，无论是一审还是二审，都进一步阐述了这样的理由：
一审：
（于正）作为核心主创人员参与了该剧的摄制工作，为该剧的摄制活动提供了重要帮助。
二审：
（于正）作为电视剧的制片人、出品人等身份，为电视剧《宫锁连城》的拍摄提供了实质性的帮助。
问题是：
1、是电视剧的核心主创人员或者对电视的拍摄提供了重要或实质帮助的人，就会构成侵犯“摄制权”的侵权责任了吗？
2、如果这样，那么，该电视剧的导演、摄影师，乃至主要演员等，是否都一样得承担侵权责任呢？恐怕，这样的结论会有点吓人的。
3、笔者以为，这个理由是不能作为于正侵犯摄制权的理由的；而且，这样的理由是多余的。
（3）关于停止侵权
本案中，原告仅仅请求法院认定被告侵犯其改编权和摄制权，因此，法院也仅仅判定被告的行为侵犯了原告的改编权和摄制权。
但是，接下来的问题是：
1、既然是侵犯改编权和摄制权，那么，就停止侵权的法律责任而言，应该也是针对“改编”和“摄制”行为；
2、然而，在本案中，无论是“改编”，还是“摄制”，都是被告已经一次性完成的行为，一般不会重复进行，因此，既没有必要判决“停止”已经停止的侵权行为，也没有必要判决“禁止”将来也几乎不可能发生的侵权行为。
3、所以，本案中，判决“停止改编”或“停止摄制”，就显得毫无意义了。
【关于这一点，笔者的观点是：《著作权法》规定将改编权规定为一个排他权，本身就没有什么法律价值，参见张伟君：也谈复制与演绎，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410102vc74.html】
另外一个问题是：
如果被告行为仅仅侵犯了原告的改编权和摄制权，原告主张的“停止电视剧《宫锁连城》的一切电视播映、信息网络传播、音像制售活动”，这个禁令有又该依据什么来颁发呢？
对此，一审法院的说理是这样的：
根据《著作权法》第十二条规定，……原告陈喆能作为在先作品(原作品)的著作权人，对其作品权利的控制力及于其作品的演绎作品，包括对演绎作品的改编、复制、摄制、发行等行为。
在本案中，各被告未经原告陈喆许可，擅自改编剧本及小说《梅花烙》创作剧本《宫锁连城》及对上述行为提供帮助，并以该剧本为基础拍摄、发行电视剧《宫锁连城》，侵害了原告陈喆依法就剧本《梅花烙》及小说《梅花烙》享有的改编权及摄制权。……，未经许可改编和摄制剧本和小说对于著作权人的利益影响巨大。……本院认为，……应判令停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行及传播。
而二审法院的判决对此几乎没有什么着墨，仅仅简单引用了《著作权法》第四十七条第（六）项规定：
“未经著作权人许可，以摄制，或者以改编等方式使用作品的，应当根据情况，承担停止侵害、赔偿损失等民事责任”，就直接支持了一审判决的“禁令”判决。
在这一点上，一审法院比二审法院的说理更为细致些。虽然一审判决中“未经许可改编和摄制剧本和小说对于著作权人的利益影响巨大……本院认为，……应判令停止电视剧《宫锁连城》的复制、发行及传播”，这样的说法显得毫无法理逻辑，但是，好歹一审法院知道：判令被告“停止复制、发行及传播”，不应该依据《著作权法》第十条第13项（摄制权）和第14项（改编权）以及第四十七条第（六）项规定，而应该依据第十二条的规定，即，原作品的著作权人对其作品权利的控制力及于其作品的演绎作品，包括对演绎作品的复制、发行、传播等行为。
问题是：
首先，本案中，似乎不存在什么“复制、发行（所谓的音像制作销售）”的侵权行为（电视剧行业中所谓的“发行”估计跟著作权法中说的“发行”不是一回事）；
其次，已经发生的非法传播行为，是由“湖南卫视”以及互联网等传播的，而不是本案五被告自己实施的，而“善良”的原告却并没有对那些传播《宫锁连城》的电视台和网站提起诉讼，这时，法院凭什么判那些并没有实施“复制、发行”行为，也没有实施“传播”行为的五被告“停止复制、发行、传播”呢？
笔者以为：
即便按照《著作权法》第12条的规定，原告可以对涉案电视剧的发行和传播实施控制，但是，就本案五个被告而言，法院应该（或只能）判令他们“停止授权任何人对该涉案电视剧进行复制、发行、广播或网络传播”，而不是直接判令他们“停止复制、发行和传播”。
当然，如果原告在本案中一并起诉“湖南卫视”和网站等的广播和传播行为，自然可以责令电视台和网站停止“传播”。
（4）关于损害赔偿
与上面的停止侵权问题类似，本案判决被告侵犯了改编权和摄制权，但是，在计算损害赔偿时，却并不是考虑被告的“改编”和“摄制”行为本身，而是所谓的“《宫锁连城》剧的发行价格”。
这从一审法院的判决中可以清楚地看出：
本院推定原告陈喆在庭审中主张的被告余征编剧酬金标准（即，授权摄制电视剧以及从该电视剧的发行传播中获取的许可费报酬）及《宫锁连城》剧的发行价格（即，本案被告授权电视台播放和网络传播以及音像制作销售等的许可使用费）具有可参考性。
自2014年4月8日起，电视剧《宫锁连城》已经在湖南卫视等多家电视台卫星频道完成首轮及二轮播出，在多家视频网站进行了信息网络传播权许可使用，公开可査的数据资料显示，该剧的电视收视率及网站点击率均较高，参考同期热播电视剧应有的市场发行价格，本院认为，原告主张基于各被告违法所得给予侵权损害赔偿的请求具有合理性，且确定侵权赔偿数额应当能够全面而充分的弥补原告因被侵权而受到的损失。
说穿：
说穿了，所谓被告的违法所得，主要就是该涉案电视剧在发行和传播中所获取的收益，而不是从“改编”和“摄制”中得到了什么收益。这再一次印证了作者的观点：《著作权法》规定将改编权和摄制权规定为一个排他权，没有什么实际意义。
另外，对于本案原告而言，这次法院判令被告赔偿500万元的损失，应该可喜可贺了。但是，从原告诉讼技巧和全面维护原告合法权益来看，似乎还缺少了一块损害赔偿的金额：
那些电视台和网站从非法传播该涉案电视剧中所获取的收益，并没有被考虑在内。
当然，也不应该被法院考虑在内——因为原告并没有对他们的侵权行为主张任何权利。
三、 一点疑惑，求教大家
笔者在本文中提到的上述问题，相信本案一审法官也已经清醒认识到了。因此，在一审判决中，有这样一段话，似乎意在说明为何该判决认定的是侵害改编权和摄制权，但判决主文中却没有涉及任何对这些权利进行救济的内容：
鉴于本案纠纷为侵权诉讼，属于给付之诉，而诉讼请求应当指向被告是否应当承担民事责任以及承担何种具体内容的民事责任，对于侵权行为性质的认定则属于此类案件审理中应当查明和认定的内容，因此，关于原告要求认定五被告侵害其改编权和摄制权的诉讼请求， 本院在本判决中于以明确，但不作为判决主文的内容。
不过，笔者学识有限，这段话真的没看懂（绝不是谦虚）。在结束本文之际，恳求大家给予指教。（完）
来源:同济大学张伟君教授赐稿授权发布