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来 源 | 知产力
作 者 | 钟 鸣 北京市高级人民法院知识产权庭
对于主张在先商标标志的著作权从而排斥在后商标的申请和注册的案件，之前有多位专业人士提出过各种解决方案，总结起来核心的一点是：这个问题并不是商标法的问题，应当通过适用著作权法来解决，而且适用著作权法对商标注册体制并不会造成影响。①本文并不完全同意这一判断，其原因在于：申请注册的商标标志是否侵害他人著作权确实是需要通过适用著作权法来处理，但是此类案件的发生原因以及处理结果所带来的影响则是在商标法范围内，所以技术性的问题可以适用著作权法，理念性的问题应当从商标法的视角去考察。
对于此类案件的发生原因，本文有一个“猜想”②。基于这一猜想，本文提出的解决方案不同于那些适用著作权法的相应解决方案，而是从商标法的整个制度出发试图从根本上消灭这类案件。
本文所提出的“猜想”是：主张商标标志的著作权保护，其根源在于我国目前商标授权确权程序对恶意抢注制止不力，这是当事人在裁判机构未能有效遏制恶意抢注后所不得不采取的无奈选择。对此可进一步解释、分析如下：
第一，中国大陆的恶意抢注现象非常严重，但对恶意抢注的遏制颇为不力。最近几年商标申请量突破百万、二百万大关，这其中明显属于恶意抢注的占相当大的比例。在2001年法院对商标授权确权行政行为开始司法审查时，恶意抢注现象已经超越了简单的在相同或者《类似商品和服务区分表》认定的类似商品上申请注册与在先商标相同或者近似商标的情况，恶意抢注人已经开始打“擦边球”，在那些《类似商品和服务区分表》上没有认定类似，但现实中有具有相当关联性的商品或者服务上申请注册与他人在先注册商标相同或者极为近似的商标，以达到仿冒的目的。商标局、商标评审委员会和法院（在一个较长的时期内，对于类似商品的判断，严守《类似商品和服务区分表》的认定，鲜有突破，从而导致对于上述属于“擦边球”的恶意抢注行为，或者未能制止，或者是通过使用商标法第十条第一款第（八）项或者2001年商标法第四十一条第一款的规定予以制止。但是在2010年最高人民法院颁布《关于审理商标授权确权行政案件的若干意见》对商标法第十条第一款第（八）项或者2001年商标法第四十一条第一款的适用予以规范之后，大量的恶意抢注行为在短时间内缺乏可以适用的法律规范，而且法院受理的商标授权确权行政案件相对较少，对案件中反映出的恶意抢注现实缺乏足够的认识，也缺乏能动的适用法律的意识，使得这些恶意抢注的商标反而获得了注册，从而在社会上产生了很多负面评价。在先商标权利人对此颇感无奈。
第二，在商品或者服务类似的主张上得不到支持的在先商标权利人，通常会选择两种途径来保护自己的权利：一是第十三条的驰名商标，二是第三十二条的在先权利或者在先使用并有一定影响的商标。对于驰名商标而言，无论是行政中的个案认定，还是司法认定，自2005年以来一直处于严格限制的状态，也即就算是在先商标实际已经达到驰名状态，只要其他条件不满足或者有其他救济途径，就不予认定。所谓其他救济途径通常就是可以通过商品或者服务类似的认定来避免驰名商标的扩大保护，但实践中反而是：既然类似无法得到认定，那么驰名也同样不能认定，从而根本没有可选择的保护途径。至于驰名商标扩大保护的其他条件是否满足，由于商标评审委员会坚持以混淆之虞标准而不是淡化标准来判断，从而导致驰名商标的保护手段实际受到极大的限制，这些案件即使到了法院也很难被纠正。对于在先权利来说，最接近商标属性的是在先商号或者字号的保护，由于这种保护同样限于相同或者类似商品上，所以也同样具有类似商品认定方面的问题。
第三，在商标法所提供的利用在先商标或者标志性权益制止恶意抢注的手段在现实中都行不通的情况下，在先商标权利人“机智”的发现，还有主张商标标志的著作权保护这样一条未曾有多少人走过的“羊肠小道”可以利用。但是很可惜，在前文所述“老人城LAORENCHENG及图”案之后，这一途径也不是那么方便了。尤其是当恶意抢注人“敏锐”的发现，著作权登记证书无需进行实质审查即可取得之后，在先商标权利人通过主张商标标志的著作权来制止恶意抢注就存在巨大的不确定性。如果我们稍加注意就可以发现，主张商标标志的著作权保护这类案件凸显出问题大都是在2010年之后。这时，商标注册证不能证明在先著作权，诉讼中提交的著作权登记证书很难单独证明著作权归属，于是在先商标权利人采取各种各样的做法来测试法院的“底线”，前文所述的各种案例基本上都是在这一时期发生的，从这些案例的处理结果来看法院的“底线”一直不确定，但总体的趋势是倾向于不适用著作权法给予保护。
第四，在先商标权利人，尤其是那些域外的权利人，不仅在诉讼中通过法律手段来主张自己的权利，也在诉讼之外的国际社会上呼吁重视中国大陆的恶意抢注现象。中国大陆的裁决机关与国际社会的联系还是非常紧密的。也许是为了回应对中国商标授权确权司法审查不力的“指责”，法院开始采取如下措施：（1）个案中逐步放宽类似商品的认定范围，不再将类似商品局限于《类似商品和服务区分表》的认定，适时的引入恶意来判断商品是否类似、商标是否近似；（2）呼吁正视驰名商标的“按需认定”原则，回归驰名商标保护本意，并在实践中越来越多的适用“淡化”理论来保护驰名商标；（3）对在先使用并有一定影响商标的认定和保护标准逐步降低，以适应制止恶意抢注行为的现实。同样的，也许是有部分法官意识到了商标标志的著作权保护与恶意抢注的关系，因此在作品独创性判断和著作权归属证据并非那么完美的情况下，仍然在不少案件中给予了著作权保护，这也许是要“纠偏”，要把当年没有给予保护的现实扭转过来的一个补偿性做法。也只有如此，我们才能解释为什么在同一时期的同样案件中，在先商标标志的著作权保护标准为什么如此不统一——那只是因为有些裁判者意识到了上述问题，而有些尚未意识到而已。
第五，但是对在先商标标志给予著作权保护也有一定的“副作用”，它会使在先商标权利人在事实上成为了“符号垄断者”，从而导致其“胃口”越来越大。在先注册并经使用有一定知名度甚至达到驰名状态的商标权人，对自己商标的保护意识通常是比较强的，即使在非类似的商品或者服务，乃至完全不相干的商品或者服务上看到与自己商标相同或者近似的标志申请注册的，都希望把它“打掉”，甚至希望维持自己的商标在全部45个类别上的“垄断”地位。可惜的是，商标权，尤其是其中的禁用权是一个比较具有弹性的范围，只有在足以导致混淆的情况下在能禁止他人，即使是已注册驰名商标也仅能禁止他人可能误导公众的商标注册或者使用，不可能在全部商品或者服务类别上得到保护。但是商标标志的著作权保护，恰恰满足了在先商标权利人“符号垄断”的意图，在理论上如果对其商标标志给予著作权保护，那么，在所有商品或者服务类别上均可以禁止他人注册或者使用自己的标志或者与之具有实质性相似的标志，从而得到超出驰名商标程度的“绝对保护”。也许是存在这样的诱惑，在先商标权利人对其商标标志著作权保护的需求也日趋急切，往往会在很多诉讼中放弃其他的主张仅以保护著作权为诉讼理由。也许是看到这样的现象或者存在这样的担忧，导致法院在有些案件中不愿意对商标标志给予著作权保护。虽然有观点认为，即使给予在先商标标志著作权保护也未必能够使其在全部商品或者服务上获得“超级驰名商标”的地位，因为对其标志的著作权保护除要求相同或者极其近似外，还有接触、适当的独创性程度等要件，保护范围不至于如此扩大。但是通过前文的案例梳理可见，目前几乎所有提出在先商标标志著作权主张的或者支持其主张的案件，诉争商标基本上都是和在先商标标志完全相同的，近似的或者实质性相似的都非常少。因此商标标志著作权的保护事实上赋予了在先商标权利人一种“符号垄断”地位。当然，“符号垄断”并非当前的主要矛盾，只是我们在给予在先商标标志著作权保护时应当时刻警惕的问题。
总结一下，主张在先商标标志的著作权保护，是在先商标权利人基于恶意抢注多发的现实，为了消解对其商标保护不力的结果而采取的一种手段，它既是在先商标权利人无奈之下的一种选择，又在一定程度上助长了其“符号垄断”的意图。法院没有对恶意抢注的现实形成足够的认识，在此类案件大量出现以后又基于避免“符号垄断”的担心而对很多著作权保护的主张不予支持，从而导致在先商标权益无法得到有效保护，这是问题的根源所在。
根据以上对问题根源的分析，本文认为，只有从根本上遏制恶意抢注行为，才能解决商标标志的著作权保护标准混乱的问题，因此就不能采取“头痛医头、脚痛医脚”的方案，在著作权法的适用范围内“打转转”，这不能从根本上解决问题，而是需要从商标法的整个体系上考虑解决恶意抢注问题的所有可能方法，从源头上消灭主张商标标志著作权保护的机会：
1、针对恶意抢注行为，应首先应当通过适用第三十条适当扩大类似商品、近似商标的范围来解决；
2、回归驰名商标保护的规范目的，只要在相关公众中广为知晓的商标均应认定为驰名商标，从“反淡化”的角度考察诉争商标的注册是否减弱已注册驰名商标的显著性或者不当利用该商标的市场声誉，从而尽可能适用第十三条第三款予以保护；
3、基于恶意抢注的现实，对第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”、第十五条第二款规定的与他人有“合同、业务往来关系或者其他关系而明知他人商标存在”仍申请相同或者类似商品上的相同或者近似商标的，在法律规定的弹性标准内尽可能的予以适用；
4、对于大批量注册他人有一定知名度商标而无使用意图的，通过适用（针对已注册商标）或者类推适用（针对已申请但尚未获准注册的商标）第四十四条第一款的不正当手段予以制止；
5、对于恶意抢注超过五年但基本没有使用的，有意识的通过第四十九条第二款连续三年停止使用的规定予以撤销。③
以上所有方法其实并没有直接解决在先商标标志著作权案件的裁判标准统一问题，而是希望通过不适用第三十二条中的在先著作权保护的规定予以处理。理由在前文已经提及：目前关于在先商标标志的著作权案件的裁判标准极其混乱，可以说是没有任何标准可言，而增加任何一个适用的案例，无论是支持在先著作权保护的还是不支持的，都会将此类案件推向不再可能梳理出任何可用的标准的境地，最终使得裁决机关的声誉更加不堪。所以如果能够通过其他途径遏制恶意抢注行为，尽量不要给予在先商标标志著作权保护。如果非要提出一个对在先商标标志进行著作权保护的解决方案的话，本文认为基于目前恶意抢注的现实，对在先商标标志的著作权案件中就不要考虑裁判标准问题了，即在现阶段应当尽可能考虑个案的公正性而不是裁判标准的统一性，只要是那种需要制止的商标注册或者申请，在当事人提出了第三十条、第三十二条后段、第十三条、第十五条、第四十九条等条款的理由，但由于法律适用标准过于严苛而没有支持，当事人正当的诉求无法得到实现的情况下，都可以例外的对在先商标标志给予著作权保护以纠正之前法律适用的偏差。本文也呼吁，基于目前这个阶段在先著作权保护的个案性，暂且对此类案件的裁判标准予以搁置或者尽量不作细化处理，让时间来消化这些个案，然后裁决机关通过有意识的逐步消除本文提出的上述问题根源后，再来统一此类案件的裁判标准，最后达到这类案件尽量归于消失的结果。
最后，必须看到，目前的这种裁判标准不统一的状况受损害的是正当维护自己权利的在先商标权利人，对于那些恶意抢注人，他们当然非常欢迎这种不统一的现实，因为他们是通过违反规则来获取不正当利益的，必然会继续通过不正当手段使裁判标准更加混乱来获取更大的利益。因此需要再一次强调，在先商标标志著作权保护的问题根源在于，苛刻的法律适用导致对恶意抢注行为打击不力，因此目前亟待解决的绝不是“克服道德劣势心理”，而是尽可能的在商标法给定的框架下尽可能的消灭恶意抢注行为。
注 释：
① 详细的论述请参见最高人民法院（2012）知行字第 60 号行政裁定书；车红蕾：“商标标志的著作权与商标权冲突之证伪”，载《人民法院报》2013年1月30日第7版；周云川：“商标标志著作权案件的裁判标准”，载《人民司法?应用》2014年第3期。
② 既然是“猜想”就缺乏证据支持，所以本文对此也就不再提供相应的案例予以支持这一“猜想”。
③ 最高人民法院在“红牛”注册商标连续三年停止使用的案件中，考虑诉争商标注册的恶意，通过对2001年法第四十四条第（四）项连续三年停止使用的规定撤销了诉争商标。参见最高人民法院（2011）知行字第28号行政裁定书。