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来源 | 知产力
作者 | 周云川 伯克利LLM2016
今天开始一个新栏目“我们伯克利 We Berkeley”。正在美国加州大学伯克利分校读书的最高法院周云川法官和他的小伙伴们，将通过这个栏目跟大家分享他们在伯克利的所学所听所看所想。“我们伯克利 We Berkeley”，Go Bears！
一
1998年美国通过数字千禧年著作权法案(The Digital Millennium Copyright Act, DMCA)，规定了网络服务商的“避风港”规则。其中很重要的一项制度是“通知+删除”（notice and takedown）机制。根据美国版权法§512(c)(3)的规定，投诉人在发出通知时，除了载明版权作品、要求删除或者断开的侵权材料等以外，还需要出具声明，表示投诉人善意确信被投诉的使用行为未获版权人、其代理人或者法律的授权（A statement that the complaining party has a good faith belief that use of the material in the manner complained of is not authorized by the copyright owner, its agent, or the law）。如果投诉人故意作出虚假陈述（knowingly materially misrepresents )，按照§512(f)的规定，应当赔偿被投诉人因相关材料被删除或断开而遭受的包括支出费用和律师费在内的任何损失（shall be liable for any damages, including costs and attorneys’ fees）。
2015年9月，美国联邦第九巡回上诉法院在LENZ诉UNIVERSAL MUSIC 案①，就投诉人发出删除通知（takedown notification）之前是否需要以及如何考虑被投诉人是否构成合理使用（fair use）作出裁判，明确：（1）合理使用不仅是一种积极抗辩（affirmative defense)，还是一种法定权利，投诉人在发出删除通知之前必须考虑被投诉的行为是否构成合理使用进而没有侵犯权利人的著作权；（2）对于投诉人是否尽到通知前合理使用审查义务应当采用主观认知而非客观结果标准，只要投诉人主观上善意确信不构成合理使用即可，即使最终法院认定构成合理使用不侵权，权利人也不构成虚假陈述（misrepresentation），无需承担责任。（3）投诉人虚假陈述的，即使被删除用户没有或者无法证明实际经济损失，也可以寻求包括支出费用、律师费及象征性损害赔偿（nominal damages）在内的赔偿救济。
二
2007年，原告Lenz把一段29秒的家庭录像上传到Youtube。在这段名叫“‘Let’s Go Crazy’ #1.”的视频中，她13个月的儿子在厨房里推着车，伴随着播放的背景音乐Let’s Go Crazy（由Prince演唱）摇头晃脑地跳舞。②被告Universal负责该歌曲的维权，其工作人员看到该视频后，向YouTube发出删除通知，并根据§512(c)(3)(A)(v)的规定作出“善意确信”的声明。收到通知后，YouTube删除了该视频，并告知了Lenz。Lenz向YouTube发出反通知（counter-notification），要求恢复该视频。Universal反对恢复，再次指出原告的行为未获得授权，但没有提到合理使用问题。在Lenz发出第二次反通知后，YouTube恢复了该视频。之后，Lenz提起诉讼，主张被告的行为构成§512（f）规定的虚假陈述，应当承担相应赔偿责任。
案件争议焦点在于合理使用是否属于前述§512(c)(3)规定的“法律的授权（authorized by the law）”，投诉人在发出通知之前是否要审查被投诉人的行为是否构成合理使用并善意确信不构成合理使用。被告主张合理使用并非法律授予的权利，其只是一项积极抗辩（affirmative defense)，豁免侵权责任，不属于作出前述§512(c)(3)声明前要考虑的内容。对此，法院认为合理使用不只是法律规定的免责事由，而是法律所授予的一项权利 （Fair use is not just excused by the law, it is wholly authorized by the law）。法院指出在美国版权法没有规定合理使用之前，传统上确实认为合理使用是一种积极抗辩。但1976年版权法规定合理使用不构成侵权后，合理使用就不应当再只被作为一项抗辩事由，而应视为一项法定权利。既然是法律的授权，就属于§512(c)(3)声明前要考虑的事由。退一步，法院认为即便如被告所主张，合理使用只是一项积极抗辩，考虑到DMCA的立法目的，合理使用也应当与一般的积极抗辩区别对待。基于此，投诉人在发出删除通知之前，必须考虑是否用户的行为是否构成合理使用，并在善意确信的基础上方能发出删除通知。
在此基础上，法院还对投诉人是否善意确信（good faith belief）的判断标准给出意见。原告主张采用客观结果标准，而被告主张采用主观认知标准。法院认为，对于权利人发出通知前是否善意确信，应当采用主观标准，而不是客观标准，即只要投诉人主观上善意认为被投诉的行为不构成合理使用即可，不以客观上最终是否构成合理使用为标准。法院指出如果要采用客观标准，国会在制定法律时完全可以加以明确，但是国会并没有这么做，表明国会有意采用在判断善意时所采用的传统的主观标准。这意味着，如果投诉人经过考虑，主观上善意认为用户的行为不构成合理使用，即使法院最终认为构成合理使用，权利人也不构成§512(f)所规定的虚假陈述（misrepresentation）。法院指出，国会有意限制§512(f)所规定的虚假陈述之诉，只有证明通知是故意虚假陈述，投诉人方承担相应责任。仅仅因为无心之过，甚至是不合理的错误，也不承担责任。考虑到数字时代面临的海量内容，法院认为不能对投诉人在判断被投诉行为是否构成合理使用时过于苛刻。法院提出可以采用计算机审查，对计算机程序无法胜任的小部分内容由人工审查。法院还指出本案中被告并非故意视而不见（willful blindness）。认定故意视而不见必须证明被告在发出通知之前主观上认为视频很有可能构成合理使用，但却成心避而不考虑。本案中原告并没有提供相关证据。
对于在发出删除通知之前没有考虑合理使用问题，构成§512(f)所规定的虚假陈述的，投诉人应当承担损害赔偿责任。如果投诉人仅是口头上声称考虑合理使用并形成善意确信，但有相反证据证明投诉人并没有这样做的，也应当承担相应责任。被投诉人可以要求投诉人赔偿因其故意虚假陈述行为造成的任何损失（any damages），包括诉讼的支出和律师费。本案中，被告主张原告应当证明其实际发生的金钱损失，但法院认为法律规定的是任何损失（any damages），并不限于实际发生的经济损失。即使原告未遭受实质性经济损失，也可以主张象征性损害赔偿金（nominal damages）。
最终，第九巡回法院维持了联邦地区法院的裁决，即驳回双方简易判决（summary judgment）的动议，本案进入实质性审理。
三
本案是美国法院就投诉人在发出删除通知之前是否应当考虑合理使用问题而作出的第一案。至少有两个问题值得我们思考。
一是合理使用的性质，这也是本案最为引人注目之处。法院明确指出合理使用不只是抗辩事由，更是法律授予的一项权利。 这意味着合理使用构成了一项积极权利，即公众有合理使用作品的权利。积极权利意味着可以积极行使、起诉主动寻求保护。杜克大学版权和学术交流中心主任Kevin Smith认为，“我们不能只有给与创作者垄断权的那一半版权法，而没有包括合理使用和其他例外等保护创作性使用的另一半版权法。如果没有了后者，版权法就会只是保护主义，进而很可能是违宪的。”③本案法院的裁决，一定程度上反映了这种观点。
在我国，关于合理使用的性质，一种观点认为是权利限制，即不属于著作权人的权利范围，另一张观点认为是侵权抗辩，即使用者可以行使抗辩权，阻却侵权，免除责任。不管是权利限制，还是侵权抗辩，其实都还是以著作权人为中心，未充分顾及著作权法的另一面。著作权制度的宗旨在于“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，?励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”④，保护著作权只是其中的一个方面，或者说保护只是手段，最终目的还在于促进作品的创作和文化的发展繁荣。美国法院在该案中将合理使用作为公众的一项法定权，至少有利于从理念上实现两个方面的平衡。
二是关于投诉人发出删除通知前的审慎义务。“通知-删除-反通知”制度的良性运作，有赖于权利人、网络服务提供者和用户三方的善意配合。各方主体均审慎善意地履行各自的义务，行使自己的权利，方能确保该制度的良性运行，最大程度降低争议解决成本。如果权利人不在发出通知之前审慎判断，滥用通知权利，其结果将是交涉不断，纷争四起，一个设计良好的制度大打折扣。美国法院在本案中作出如此裁判，加重了权利人发出通知前的审查义务，是对之前社会上关于权利人滥用通知权利，损害公众言论自由、合理使用等问题的回应。
我国《信息网络传播权保护条例》也有相应的制度设计。第十四条规定权利人可以向网络服务提供者提交书?通知，要求网络服务提供者删除或链接。通知书应包括权利?的姓名（名称）、联系?式和地址，要求删除或的名称和网络地址，以及构成侵权的初步证明材料。同时，该条还规定权利?应当对通知书的真实性负责。第十六条规定了服务对象的反通知，其内容和要求与通知类似。第??四条还规定了因权利?的通知导致网络服务提供者错误删除或者错误断开链接，给服务对象造成损失的，权利?应当承担赔偿责任。应该说制度设计层面并无大的问题，但实践操作并非如意，权利人滥用通知制度的现象屡有发生。具体规则未能细化应该是重要的原因之一。比如何为“侵权的初步证明材料”，是否需要考虑类似合理使用等有利于服务对象的事由？如果通知书不真实，是否一定落入第二十四条需要承担赔偿责任？第二十四条规定的“给服务对象造成损失的”，是否包括类似本案中的金钱以外的损失？等等。这些问题均有待于具体裁判规则予以细化。本案可资借鉴。
注释：
① Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015)
② https://www.youtube.com/watch?v=N1KfJHFWlhQ
③ https://blogs.library.duke.edu/scholcomm/2015/09/14/ignore-fair-use-at-your-peril/
④《中华人民共和国著作权法》第一条。