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安徽省高级人民法院
民事判决书
（2009）皖民三终字第0044号
上诉人（原审原告）：芜湖市顺达物流有限责任公司。
法定代表人：吴安新，该公司总经理。
委托代理人：张炯，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：章卫明，安徽天禾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：芜湖申扬船务有限责任公司。
法定代表人：苏琪，该公司执行董事。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：褚明秋。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖申扬航运有限责任公司。
法定代表人：苏琪，该公司执行董事。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：许耀。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张义刚。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：穆瑞芹。
委托代理人：朱长华，安徽仝人律师事务所律师。
上诉人芜湖市顺达物流有限责任公司（简称顺达公司）与上诉人芜湖申扬船务有限责任公司（简称申扬船务公司）、褚明秋、被上诉人芜湖申扬航运有限责任公司（简称申扬航运公司）、许耀、张义刚、穆瑞芹因侵犯商业秘密不正当竞争纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2007）芜中民三初字第006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人顺达公司的法定代表人吴安新及其委托代理人张炯、章卫明，上诉人申扬船务公司的委托代理人朱长华，上诉人褚明秋及其委托代理人朱长华，被上诉人申扬航运公司、许耀的委托代理人朱长华，被上诉人张义刚、穆瑞芹及其委托代理人朱长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：顺达公司系一家从事水路货物联运代理业务的企业。褚明秋于1994年进入顺达公司担任业务员，双方未签订书面劳动合同。2005年4月至2006年6月，褚明秋在顺达公司领取了提成工资。褚明秋在顺达公司的提成工资单上均签署了姓名，该工资单上注有“本提成内含20%的竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用”字样。
1998年2月，张义刚与顺达公司订立《协议》一份，约定：顺达公司雇佣张义刚为驻连云港办事处代表，张义刚在任职期间所掌握的有关船舶代理信息，如货主资料、船舶资料以及港口资料等均为公司所有，属于商业机密，离职时不得据为己有；如从公司离职，一年之内不得在其他船舶代理公司就职。2005年1—12月，张义刚在顺达公司领取了提成工资。张义刚在顺达公司的提成工资单上均签署了姓名，该工资单上注有“本提成内含20%的竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用”字样。2006年元月26日，张义刚向顺达公司出具《离职承诺书》一份，主要内容为张义刚于2006年元月10日离职，鉴于其在顺达公司工作期间接触了较多的商业秘密，并获取了相应报酬和保密补偿费（数额为个人业务提成的20%），在离职时保证不带走载有顺达公司秘密信息的一切载体，不将这些载体及复制件擅自保留或交给其他任何人。在离职后仍应继续保守在顺达公司接触、知悉的商业秘密，本承诺书所指的商业秘密包括但不限于客户资料、价格等。自离职之日起二年内不在与顺达公司有竞争关系的企业工作，且不以任何方式间接地为上述企业工作，不利用顺达公司原有商业渠道从事经营活动等。
2005年5月8日，穆瑞芹与顺达公司签订《保密协议》一份，主要内容为该协议约定的保密对象是穆瑞芹从顺达公司知悉的任何商业、营销、技术、财务资料等商业秘密，其中包括但不限于客户名单、谈判纪要、运输价格、帐册报表等。穆瑞芹同意顺达公司采取合理的安全措施防止泄密。自穆瑞芹离职后两年内因故意或过失造成泄密给顺达公司造成重大经济损失，除应赔偿顺达公司因泄密遭受的损失外，还应返还保密补偿费并给付协议约定的违约金。穆瑞芹承诺在顺达公司工作期间以及离职后的两年内不自行从事或协助他人从事与顺达公司有竞争关系的业务，不得与同顺达公司有竞争关系的经营主体建立劳动关系。顺达公司向穆瑞芹发放保密补偿费，该费随工资或业务提成一并发放，穆瑞芹如有违反协议的行为应当全额返还保密补偿费。如发生违约情形，违约方应当向守约方支付违约金100000元。违约金的请求权不影响损失赔偿以及保密补偿费返还的请求权。2005年7月26日，穆瑞芹与顺达公司签订《劳动合同》一份，其主要内容为穆瑞芹在顺达公司担任业务员工作以及双方的权利、义务。2005年1月至2006年3月，穆瑞芹在顺达公司领取了提成工资。穆瑞芹在顺达公司的提成工资单上均签署了姓名，该工资单上注有“本提成内含20%的竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用”字样。
2005年10月25日，案外人潘明明与顺达公司签订了《劳动合同》一份，内容与穆瑞芹与顺达公司签订的《劳动合同》基本相同；2005年12月6日，又签订《保密协议》一份，内容与穆瑞芹与顺达公司签订的《保密协议》相同。2007年元月l0日，潘明明向顺达公司出具了《离职承诺书》一份，内容与张义刚向顺达公司出具的《离职承诺书》相同。潘明明在顺达公司领取了提成工资。潘明明在顺达公司的提成工资单上均签署了姓名，该工资单上注有“本提成内含20％的竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用”字样。2005年6月30日，案外人祝怀鹏与顺达公司签订《保密协议》一份，内容与穆瑞芹与顺达公司签订的《保密协议》相同。2005年7月26日，又与顺达公司签订《劳动合同》一份，内容与穆瑞芹与顺达公司签订的《劳动合同》基本相同。祝怀鹏在顺达公司领取了提成工资。祝怀鹏在顺达公司的提成工资单上均签署了姓名，该工资单上注有“本提成内含20%的竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用”字样。2006年2月5日，案外人李永辉与顺达公司签订《保密协议》一份，内容与穆瑞芹与顺达公司签订的《保密协议》相同。李永辉在顺达公司领取了提成工资。李永辉在顺达公司的提成工资单上均签署了姓名，该工资单上注有“本提成内含20%的竞业禁止和保守商业秘密的补偿费用”字样。
2004年8月20日，顺达公司制定《计算机管理规定》一份，其第三条第二项为“公司计算机系统的数据资料列入保密范围。未经许可，严禁非相关人员私自复制。
申扬航运公司成立于2004年6月9日，法定代表人为苏琪，经营范围为货船运输、船舶运输代理、货物运输代理等。申扬船务公司成立于2006年8月7日，法定代表人为苏琪，经营范围为船舶货物运输代理。该公司的工商登记资料中股东为苏琪、计凤云、张道仁，实际股东为许耀、褚明秋、张义刚，三人约定按20％、40％、40％的比例分配公司的利润。褚明秋担任公司经理，张义刚担任公司副经理。穆瑞芹与案外人潘明明、祝怀鹏、李永辉离开顺达公司后均进入申扬船务公司担任业务员。张义刚等将离开顺达公司时复制的“顺达物流公司商务管理系统”软件及数据库资料安装于申扬船务公司的办公电脑之中，供自己和其他员工使用。“顺达物流公司商务管理系统”为顺达公司所开发，其主要内容为：船舶资料、货主单位、港口及其他、装船记录、内河船舶等数据库以及用于办公的软件，数据库中记录有大量的客户信息，包括货主、船主的名称、地址、联系人、联系电话、传真、手机，船舶、港口代理、港监的详细资料等内容，还包括交易意向、交易内容等深度信息。
芜湖市镜湖区人民法院（2007)镜民一初字第1093号民事判决的内容为：褚明秋对顺达公司不负有竞业禁止义务。芜湖市中级人民法院于2008年2月20日作出（2008）芜中民一终字第100号民事判决，维持了上述民事判决。芜湖市镜湖区人民法院（2007)镜民一初字第1078号民事判决的内容为：张义刚于判决生效后三日内一次性返还顺达公司竞业禁止和保守商业秘密的补偿费4804元；驳回顺达公司要求张义刚给付违约金100000元的诉讼请求。芜湖市中级人民法院于2008年2月28日作出（2008）芜中民一终字第98号民事判决，维持了上述民事判决。芜湖市镜湖区人民法院（2007）镜民一初字第1079号民事判决的内容为：穆瑞芹于判决生效后十日内一次性返还顺达公司竞业禁止和保守商业秘密的补偿费1696元；穆瑞芹于判决生效后十日内支付顺达公司违约金100000元。芜湖市中级人民法院于2008年2月20日作出(2008)芜中民一终字第97号民事判决，维持了上述民事判决。
根据顺达公司的申请该院委托安徽平泰会计师事务所对申扬船务公司、申扬航运公司2006年7月至2007年2月的经营成果进行审计，该所于2008年8月11日出具了平泰会审字[2007]549号审计报告。上述审计报告表明申扬船务公司2006年7月至2007年2月的内外帐合并净利润为432400.67元，但又指出审计时部分代理费尚未结清，具体数据无法核实，未考虑内部帐的应交各项税费。申扬航运公司2006年7月至2006年12月的净利润为1880.24元，但又指出审计时2007年1-2月是否有业务发生不明。此次鉴定的费用为10000元。顺达公司为本案诉讼支付的律师代理费为30000元。
原审法院认为：（一）涉案“顺达物流公司商务管理系统”软件及数据库资料是否构成商业秘密。商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术信息和经营信息。构成商业秘密的经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。本案中，顺达公司所拥有的“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息，是其在长期从事水路货物联运代理业务过程中，对客户联系的过程进行详细记录后收集整理而形成的特殊客户信息，内容不仅包括货主、船主的名称、地址、联系人、联系电话、传真、手机，船舶、港口代理、港监的详细资料等，还包括交易意向、交易内容等深度信息。顺达公司所掌握的这些客户信息资料是在该经营领域不为相关人员普遍知悉，且获得这些信息资料具有一定难度，不同于公开领域中的一般客户资料，其价值体现在能够为其在联系业务中获得时间优势，提高竞争能力，创造经济价值，具有现实及潜在的竞争优势，从而为其带来经济利益，具有实用性。顺达公司对上述客户信息采取了合理的保密措施，包括发放公司业务人员提成工资时注明含“保守商业秘密的补偿费用”、制定了《计算机管理规定》、与相关人员签订《保密协议》等。故顺达公司所拥有的“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息符合商业秘密的构成要件，构成商业秘密。但“顺达物流公司商务管理系统”中的办公软件不符合商业秘密的构成要件，属于著作权保护范畴，因顺达公司明确表示其主张的是商业秘密侵权法律责任，故对本案是否构成著作权侵权不予审理。（二）褚明秋、张义刚、穆瑞芹是否侵犯了顺达公司的商业秘密。根据上述分析，顺达公司所拥有的“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息构成商业秘密。褚明秋、张义刚、穆瑞芹原系顺达公司的职员，在职期间均使用了“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息，均明知提成工资中含“保守商业秘密的补偿费用”和顺达公司制定的《计算机管理规定》，且张义刚与顺达公司签订了《协议》、《离职承诺书》，穆瑞芹与顺达公司签订了《保密协议》。上述三人离职后进入申扬船务公司，仍使用“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息联系业务，构成对顺达公司商业秘密的侵犯。至于三人是否对顺达公司负有竞业禁止义务，不影响对其行为是否构成侵犯商业秘密的认定。（三）申扬船务公司、申扬航运公司、许耀是否应承担法律责任。申扬船务公司明知“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息系顺达公司的商业秘密仍然使用，构成共同侵权，应承担共同侵权的连带赔偿责任。因顺达公司所举证据不足以证明褚明秋、张义刚、穆瑞芹在申扬航运公司任职且申扬航运公司实际使用了“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息，故申扬航运公司侵犯商业秘密行为无法认定，在本案中其无需承担法律责任。因顺达公司所举证据不足以证明许耀实际使用了“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息，故不能认定许耀为侵权主体。许耀并非在工商机关登记的股东，即使其为在工商机关登记的股东或者是申扬船务公司的实际股东，其对申扬船务公司的债务均仅需在其认缴的出资额范围内承担法律责任，而无需对申扬船务公司的债务直接承担法律责任。故许耀在本案中无需承担法律责任。（四）关于侵权赔偿数额的确定。本案中顺达公司请求按侵权所得进行赔偿，安徽平泰会计师事务所出具的平泰会审字［2007］549号审计报告虽表明申扬船务公司2006年7月至2007年2月的内外帐合并净利润为432400.67元，但同时又指出审计时部分代理费尚未结清，具体数据无法核实，未考虑内部帐的应交各项税费。且因顺达公司未举证证明褚明秋等以侵权的方式获得了与其原先客户进行交易的机会之具体情况，故审计报告所反映的净利润不能全部视为因侵权所获得的利润，但可作为参考依据，同时考虑顺达公司为制止侵权所支出的一些费用以及侵权情节、手段、期间等因素，该院酌情确定赔偿数额为100000元。（五）顺达公司要求赔礼道歉的诉讼请求应否支持。因《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的侵犯商业秘密的民事责任仅为赔偿损失，并无赔礼道歉，且顺达公司未举证证明其因被侵权导致商业信誉受损，故顺达公司要求褚明秋等赔礼道歉没有事实和法律依据，对于该项诉讼请求不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、褚明秋、张义刚、穆瑞芹、申扬船务公司于判决生效之日起立即停止侵犯顺达公司享有的商业秘密；二、褚明秋、张义刚、穆瑞芹、申扬船务公司于判决生效之日起十日内连带赔偿顺达公司经济损失100000元；三、驳回顺达公司的其他诉讼请求。案件受理费10100元、诉讼保全费3770元、鉴定费10000元，合计23870元，由顺达公司负担3870元，褚明秋、张义刚、穆瑞芹、申扬船务公司共同负担20000元。
顺达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）褚明秋、张义刚、穆瑞芹、许耀等人在公安机关的讯问笔录充分证明申扬船务公司与申扬航运公司系两块牌子、一套人马，其业务是混同的；而许耀作为上述两公司的实际股东，其虽不直接参与公司的全部管理，但其明知褚明秋等人安装“顺达物流公司商务管理系统”并利用该系统数据库资料中的客户信息进行经营，却没有制止。故申扬航运公司、许耀应为共同侵权人，依法应承担侵权责任。（二）在侵犯知识产权案件中，往往是权利人的损失或者侵权人的获利均无法确定的情况下，人民法院才可参考相关因素酌情确定赔偿数额。本案中，其在举证期限内依法向原审法院提出鉴定申请，原审法院也依法委托安徽平泰会计师事务所对申扬船务公司与申扬航运公司的经营成果进行了审计，并出具了审计报告。但原审法院却置合法的审计报告于不顾，酌情确定褚明秋等赔偿其经济损失100000元，没有事实和法律依据。同时，原审法院已查明其为本案诉讼支付30000元律师代理费的事实，但对其要求赔偿律师费30000元的诉讼请求却不予支持，显然违背了我国保护知识产权的相关政策。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判：1、许耀在收到的11000元分红数额内承担侵权赔偿责任；2、申扬船务公司、申扬航运公司、褚明秋、张义刚、穆瑞芹在审计数额内承担连带赔偿责任；3、申扬船务公司、申扬航运公司、褚明秋、张义刚、穆瑞芹、许耀赔偿其律师费30000元。
申扬船务公司、申扬航运公司、褚明秋、张义刚、穆瑞芹、许耀在二审庭审中答辩称：（一）关于“许耀在收到的11000元分红数额内承担侵权赔偿责任”的上诉请求，是顺达公司当庭变更的，不是本案的审理范围。（二）安徽平泰会计师事务所出具的审计报告错误地将申扬船务公司、申扬航运公司的营业收入审计为净利润，不应得到原审法院的采信。其在公安机关陈述了经营利润只有50000元，但原审法院却判令其赔偿顺达公司100000元，显然错误。综上，顺达公司的上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回顺达公司的上诉请求。
申扬船务公司、褚明秋亦不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）申扬船务公司部分工作人员只是将“顺达物流公司商务管理系统”作为管理软件使用，而非作为对外联系业务的信息资料使用。事实上，褚明秋在申扬船务公司的全部业务，都是其在顺达公司任职时的老客户要求继续委托其联系运输业务而发生的，其业务单位的基本资料全都可以通过公开渠道获得，褚明秋并没有实施侵犯顺达公司商业秘密的行为。（二）安徽平泰会计师事务所出具的审计报告错误地将申扬船务公司的全部收入审计为净利润，甚至连该公司经营必然发生的人员工资、营业场地租金、水电费、电话费等均未予扣除，违背了基本的会计审计准则。原审法院虽认为审计报告所反映的净利润数额不准确，但仍将其作为判决的参考依据，显属不当。同时，在穆瑞芹已因同一行为、同一后果，被原审法院终审判决支付顺达公司违约金100000元的情况下，顺达公司重复求偿明显违反法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回顺达公司的诉讼请求。
顺达公司在二审庭审中答辩称：申扬船务公司、褚明秋的上诉主张没有任何证据证明，其上诉理由均不能成立。
申扬航运公司、张义刚、穆瑞芹、许耀在二审庭审中均明确表示同意申扬船务公司、褚明秋的上诉意见。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、申扬船务公司、申扬航运公司、褚明秋、许耀是否侵犯了顺达公司的商业秘密；2、如侵权成立，侵权民事责任应如何确定。
关于第一个争议焦点，本院认为，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。涉案“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息，是顺达公司在长期从事水路货物联运代理业务过程中收集整理而形成的特殊客户信息，符合商业秘密的法定条件，系顺达公司的商业秘密。对此，各方均不持异议。根据查明的事实，上述客户信息系张义刚离开顺达公司时未经同意私自复制带走，并将其安装在申扬船务公司的办公电脑中，供自己和其他员工使用。褚明秋在顺达公司工作期间，明知该客户信息是顺达公司的商业秘密以及顺达公司有关保守商业秘密的要求，且其领取了含有“保守商业秘密的补偿费用”的提成工资，却在离职进入申扬船务公司后，仍使用该客户信息联系业务，侵犯了顺达公司的商业秘密。申扬船务公司明知该客户信息是顺达公司的商业秘密，且系张义刚以不正当手段所获取，但仍然使用其进行经营，亦侵犯了顺达公司的商业秘密。申扬船务公司、褚明秋虽提出其未使用顺达公司的商业秘密对外开展业务，但褚明秋、张义刚、穆瑞芹等人在公安机关所作陈述，均一致认可其开展业务使用的就是顺达公司的上述客户信息；而且申扬船务公司、褚明秋亦未能提供充分证据推翻上述陈述，故对申扬船务公司、褚明秋的该项上诉主张，本院不予支持。因申扬航运公司与申扬船务公司均具有独立的法人资格，系两个不同的民事主体；而且安徽平泰会计师事务所出具的审计报告也反映出申扬航运公司的全部收入均为培训、代办证书收入，而非船务代理收入；同时，顺达公司亦未能提供充分证据证明申扬航运公司实际使用了其上述客户信息，故不能认定申扬航运公司实施了侵犯其商业秘密的行为。许耀系申扬船务公司的实际股东，顺达公司既未提供充分的证据证明许耀知晓褚明秋等人使用其商业秘密未予制止，更未能提供证据证明许耀实际使用了其商业秘密，故亦不能认定许耀实施了侵犯顺达公司的商业秘密的行为。顺达公司认为申扬航运公司、许耀构成共同侵权，要求二者承担侵权责任的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，褚明秋、张义刚、穆瑞芹、申扬船务公司均明知“顺达物流公司商务管理系统”数据库资料中的客户信息系顺达公司的商业秘密，对侵害顺达公司的商业秘密存在共同过错，构成共同侵权，故褚明秋、张义刚、穆瑞芹、申扬船务公司对顺达公司因此而造成的经济损失应承担连带赔偿责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条均规定了侵犯商业秘密行为损害赔偿额的确定方法，本案中，顺达公司请求按照侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额，但由于安徽平泰会计师事务所出具的平泰会审字［2007］549号审计报告虽列明申扬船务公司的内外帐合并净利润为432400.67元，但同时又强调审计时部分代理费尚未结清，具体数据无法核实，未考虑内部帐的应交各项税费；而且从上述审计报告附表看，亦未考虑必然发生的人员工资、电话费等经营成本支出，故该审计报告所列净利润只应作为确定赔偿数额的参考因素之一。结合本案侵权行为的性质、情节、时间以及维权的合理支出等综合情况看，原判酌定的赔偿数额明显偏低，本院予以调整为150000元。至于穆瑞芹是否已因同一行为被原审法院终审判决支付顺达公司违约金100000元，顺达公司是否存在重复求偿问题，因穆瑞芹本人并未就此提起上诉，故本院对此不作审理。
综上，申扬船务公司、褚明秋的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。原判认定事实基本清楚，程序合法，但适用法定赔偿方法确定的损失赔偿数额明显偏低，应予调整。顺达公司对此所持的上诉理由，本院不予全部支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2007）芜中民三初字第006号民事判决第一项、第三项；
二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2007）芜中民三初字第006号民事判决第二项为：褚明秋、张义刚、穆瑞芹、芜湖申扬船务有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿芜湖市顺达物流有限责任公司经济损失150000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费按一审判决执行。
二审案件受理费9100元，由芜湖市顺达物流有限责任公司负
担2800元，褚明秋、张义刚、穆瑞芹、芜湖申扬船务有限责任公司共同负担6300元。
本判决为终审判决。
审判长 余听波
代理审判员 陶恒河
代理审判员 王怀正
二00九年七月六日
书记员 胡四海