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作者：刘霄潇 浙江工商大学法律硕士
商标使用是商标法律制度中最基本最重要的概念之一，商标是否进行了商标法意义上的使用贯穿着商标申请注册、维持亦或是撤销，还有认定侵权的全过程。文章从商标法意义上使用的基本概念入手，探讨了非商标法意义上使用的情况，并结合立法规定和司法案例讨论了商标法意义上使用的具体含义，最后与刑法上商标使用的标准进行对比，明确商标权保护的重要性。
随着知识经济发展，越来越多的企业注意到商标这一无形资产的重要性。在商业社会，商标已经成为生产者创立信誉和开拓市场的重要工具，商品或服务上承载的商誉已经成为一座看不见的联接着生产者与消费者的重要桥梁。通常而言，商标具备来源区分、品质表示、商品宣传、文化展示这四项功能。商标法意义上的使用，又称商标性使用，即能够使指示来源这一基本功能得以发挥的使用。是否对商标进行了商标性使用，贯穿着商标申请注册、维持或者撤销还有侵权认定的全过程。
近年的司法实践中，法院多数情况下都将商标性使用作为认定商标侵权成立的前提条件。在格力与美的空调商标侵权一案中，广东高院在终审判决书中首先阐述应当判断美的公司使用被诉侵权标识是否属于商标法意义上的使用这一争议焦点。①在关于商标撤销的行政纠纷中，北京高院认为：“《商标法》第四十四条的规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册。‘使用’，指的是商标法意义上的使用……。”②在关于新《商标法》第三十二条“……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。对于未注册的商标寻求救济的司法裁量中，也需要考虑该商标已经实际使用并具有一定影响的证据，此处的“使用”当然意味着进行了商标法意义上的使用。即使是未注册商标，只要认定在申请注册前就存在一定影响的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，而原使用人对商标是否进行了在先的商标意义上的使用理应成为一项裁判要点。在钱程诉北京音乐厅侵害商标专用权一案中得以体现。③
在新商标法修改之前，商标法上并无关于商标使用的概念大多沿用《商标法实施条例》第三条，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器中以及商品交易文书上，或者商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。这一列举式的定义在新商标法第四十八条中沿用下来，但是在该款末尾增加了“用于识别商品来源”的目的和性质要求。该规定是至关重要的，使得商标使用行为的定性更准确，也使得商标法意义上的使用行为具有明确的和直接的依据。④同时我们也要认识到，这一条款所列举的关于商标使用的情形仍是围绕着传统商标的使用，对于互联网、电子商务中商标使用多元化的特点只是概括性地规定在了“其他商业活动中”。
商标使用相对于商标法意义上的使用，是更宽泛的上位概念，不是所有商标使用的情形都能称之为商标法意义上的使用。商标使用中还包含着大量非商标法意义上使用的情况。如果不是以识别来源为目的的使用商标，或者将商标用于非商业活动中，都不构成商标法意义上的商标使用。⑤经过笔者统计查阅，传统理论和实践中非商标法意义上的使用主要集中在描述性使用、指示性使用、新闻报道和广告使用、滑稽模仿。
描述性使用，或者称为叙述性使用， 是对商标的文字、图形在语言文字下的正当使用，利用他人商标构成要素中含有公共领域的文字语言来描述自己的商品或者服务，并不会让消费者对商品或者服务的来源产生混淆。商标权虽然具有私权的属性，但如果商标含有的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，这些元素属于商标的的第一含义，是社会的公共资源，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。这也是商标法五十九条第一款作为被告在商标侵权诉讼中进行合理使用抗辩的法律依据之一。
值得一提的是，对于通用名称等公共词汇的考察，要用历史的，发展的眼光去考量。在“Ｕ盘”案“拍客”案中，争议商标在申请注册之时都具有显著性、可识别性，但最终随着市场客观发展而退化成为商品的通用名称。还有约定俗称的用语，商业惯例等都可能作为商标的描述性使用。同时，要注意通用名称等公用公知词汇的认定应当严格以其对应的商品范围为限，比如苹果，在水果类商品上是不能作为商标注册的，但是在电子产品上就具备了显著性，可以获得注册使用。在格力与美的商标大战中，美的公司主张被诉侵权产品空调器室内机的面板上使用的“五谷丰登”标识系产品系列名，用以表达丰收吉祥的含义，是叙述性使用，不属于商标法意义上的使用。而法院认定美的公司使用“五谷丰登”标识属于特定名称的使用，起到了识别商品来源的作用，属于商标法意义上的使用。
指示性使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。在市场交易中，特别是在维修行业和配件贸易中会不可避免的使用特定的商标，使用的目的是为了介绍关于其商品或服务的真实情况，例如电脑厂家会在商品上标注“Ｗｉｎｄｏｗｓ”等相关商标图样来说明其电脑所用的操作系统；手机电池生产厂家为说明电池兼容的手机品牌而在生产的电池上粘贴“适用于苹果或者三星”的字样；汽车修理门店在招牌中注明维修范围时使用大众汽车的商标指出提供大众汽车修理服务等等。指示性使用发端、成熟于美国的司法实践，在１９９２年的Ｎｅｗ Ｋｉｄｓ案中确立，２００３年Ｔｈｅ Ｂｅａｃｈ Ｂｏｙｓ案中进一步发展成型。欧共体法院审理的ＢＭＷ公司起诉Ｄｅｅｎｉｋ商标侵权案也是典型。这类案件我国司法实践中还较少。
滑稽模仿，又称作戏仿、嘲讽表演，通过对原作品进行批判，达到某种幽默、讽刺的效果。滑稽模仿保护了言论的自由，先出现在版权法领域内，现实中，商标的滑稽模仿的现象也比较常见。美国《联邦商标反淡化法》中对商标的滑稽模仿规定为商标淡化的抗辩或例外情形之一。商标滑稽模仿的现象体现了商标权与言论自由的冲突。商标的财产属性和社会文化属性，孕育了商标权与言论自由的内在冲突，也决定了言论自由成为商标权的限制因素。⑥
除此之外，为了新闻报道和广告宣传，在其中的客观引用，没有让相关公众产生对商品或者服务的来源发生混淆，一般来说不会不构成商标意义上的使用，但是在个案分析时，还应当结合对使用者的主观意图进行考察，区分出哪些是合理使用行为，哪些是在抢夺他人商誉，傍名牌搭便车的行为从而为自己获取市场竞争优势以及更多的市场交易机会。不是商标意义上的使用可能不构成商标侵权，但有可能被认定为不正当竞争行为，具体可见普拉达公司诉陕西东方源公司和华商报社商标侵权和不正当竞争一案⑦，本案中被告未经许可在其商业广告中使用他人的注册商标，被法院认为是非商标意义上的使用，不构成商标侵权。但是非法攀附和利用了商标及字号的声誉，损害了商标权人的合法权益，扰乱了正常的竞争秩序，构成不正当竞争行为。
在司法实践中，目前对商标法意义上的使用主要是在商业活动中从公开、真实、合法三个方面去考量。
公开使用意味着商标的使用必须在商品流通过程中，面对广大的消费者，让受众直接看到商标即了解商品或者服务。判断是否公开使用的主体应当是相关公众。与公开使用相对应的是内部使用，内部使用脱离市场、如仅有商标转让或者许可协议、商标质押担保中的使用，内部使用的范围多集中在企业内部，不满足相关观众能够知晓的要求，所以不构成公开使用。
真实使用意味着商标权人在商业活动中使用商标的意图是真诚善意的，不是仅仅为了规避撤销，保留其权利为目的的使用。与真实使用相对应的是象征性使用。象征性的使用意图不真实，带有标识的商品尚未进入交易过程，并没有起到来源识别的作用。比如，商事主体在媒体上刊登注册商标信息的声明和宣告，甚至为了诉讼的需要临时赶制了带有商标标识的商品。
关于合法使用的争论最早见于“康王”案，由于商标权人生产的“康王牌”，护肤霜包装盒上未标注生产许可证及卫生许可证，不符合相关法律规定，被北京一中院、北京高院和最高法院认定为非合法使用，商标法上的使用仅限于合法使用⑧。康王案之后，关于商标使用行为是否合法的判断，是应该仅限于商标法及其配套法规还是扩展到其他法律法规，是应该单纯地探讨商标使用行为合法，还是要兼顾包括商标使用的其他经营活动，一直具有争议。直到“卡斯特”案，最高院修正了之前的观点。目前来说，调整只要商标使用行为本身没有违反商标相关法律规定，至于与争议商标有关的其他经营活动是否合法，并非由商标法来规范，这是两个不同的法律关系，需要由与之相关的法律法规来。
最后，因为刑法第二百一十三条规定了假冒注册商标罪，也涉及到商标使用的认定问题。笔者想在这里阐释一下，刑法意义上的商标使用不同于商标法意义上的使用标准。对于在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，衡量情节是否严重，在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权形势案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条有关于非法经营数额或者所得数额的具体规定。也就是说，存在带有侵权标识的商品尚未进入商品流通领域，仅仅停留在预备阶段就因为非法经营数额较大而被刑法认定为假冒注册商标罪的情况。而在商标法上，因为没有在商业活动中进行公开，真实，合法的使用，不能产生识别商品来源的效果，不构成商标法意义上的使用，也就难以成立商标侵权。商标法上难以惩处的“商标使用”行为，在刑法上却有明文规定。笔者认为，虽然商标权从本质上属于私权，但是不可否认它与公共利益密切相关，刑法上的假冒注册商标罪将未造成商标侵权的犯罪预备行为也纳入考量，足可见国家对于知识产权犯罪的重视，维护市场经济秩序的决心。近日国务院办公厅《关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》的出台，指出当前监管的重点是要以保护知识产权为重点，多渠道、多举措遏制互联网领域侵权假冒行为，营造开放、规范、诚信、安全的网络交易环境。对于商标权人来说是好消息，对于知识产权的保护力度逐渐加强，线上线下相结合，知识产权将会为经济发展创造更多活力。
注 释：
① 广东省高级人民法院（２０１５）粤高法民三终字第１４５号判决书。
② 北京市高级人民法院（２０１２）高行终字第１０５７号判决书。
③ 北京知识产权法院（２０１４）京知民终字第００１３４号判决书。
④ 孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社，第１３４页。
⑤ 全国人大常委会法制工作委员会编、郎胜编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社，第９５页。
⑥ 邓宏光。 论商标权与言论自由的冲突［Ｊ］。 内蒙古社会科学：汉文版，２００６年第一期
⑦ 西安中级人民法院（２０１３）西民四初字第００２２７号判决书。
⑧ 北京市高级人民法院（２００７）高行终字第７８号判决书。