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我国《反不正当竞争法》第十四条规定经营者不得“捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，即不得实施商业诋毁行为。司法实践中，对于何谓“虚伪事实”，何谓“散布”行为，常有争议。未经司法程序认定的争议事实可以构成反不正当竞争法第十四条规定的“虚伪事实”，仅向行业内特定成员陈述上述“虚伪事实”，也可构成该条规定的虚伪事实的“散布”。
案情
原告：宣达实业集团有限公司
被告：孟莫克公司（ＭＥＣＳ，Ｉｎｃ。）
被告：孟山都（上海）有限公司
案由：商业诋毁纠纷案
案号：（２００９）沪一中民五（知）初字第２２８号
２００４年６月，原告宣达实业集团有限公司（以下简称宣达公司）与他人共同设立上海奥格利公司，经营环保材料、化工设备的安装与调试等。
被告孟莫克公司主要经营硫相关技术和设备的供应和服务，拥有较先进的热回收系统技术（ＨＲＳ）。被告孟山都（上海）有限公司（以下简称孟山都公司）系由美国孟山都公司在中国独资设立的有限责任公司。
２００５年３月，案外人龙盛公司与伊藤忠公司合资设立忠盛公司。同年５月，忠盛公司委托案外人捷盛公司建设生产硫酸产品所需设备的项目工程。同年７月，上海奥格利公司与捷盛公司签订合同，约定由上海奥格利公司向捷盛公司有偿提供干吸塔低温热量回收（ＤＷＨＳ）专有技术。
２００６年４月１２日，被告孟莫克公司向上海市第一中级人民法院起诉宣达公司、上海奥格利公司、捷盛公司、忠盛公司、龙盛公司、洪博志，指控宣达公司、上海奥格利公司提供的ＤＷＨＳ技术与其ＨＲＳ技术相同，侵犯其商业秘密。孟山都公司曾系该案原告之一，后撤回起诉。法院经审理认为，原告主张的技术与被告涉案技术并不相同，于２００９年８月２１日判决驳回孟莫克公司的全部诉讼请求。
２００６年６月２０日，被告委托律师向忠盛公司的股东伊藤忠公司发送律师函，要求伊藤忠公司“采取必要措施责令忠盛公司停止侵犯委托人商业秘密的行为。”函中称：“捷盛／忠盛项目就是宣达公司和奥格利公司通过不正当手段获得的第一个中国客户。……委托人在本案中非常可能获得全面的胜诉……一旦委托人胜诉，捷盛／忠盛项目将可能被停建乃至拆除。”
２００６年９月１３日，被告委托律师向中国化工学会无机酸碱盐专业委员会发送律师函，指称“……宣达公司和奥格利公司侵犯委托人的ＨＲＳ技术秘密，将其改称为ＤＷＨＳ技术在中国市场上进行兜售……委托人已经提起侵犯商业秘密诉讼，相信不久将取得胜诉的判决……宣达公司和奥格利公司将可能在第２６届硫酸技术交流会宣传其ＤＷＨＳ技术……恳请贵会禁止上述违法宣传侵权技术和产品的行为”等内容。
２００６年９月２０日，被告孟莫克公司分别向杭州湾精细化工园区管委会主任、上虞市发改局局长发送“孟莫克公司商业秘密被侵权案件”的函，函件主要内容为：“旨在向贵局反映捷盛公司和忠盛公司在贵省上虞市杭州湾精细化工园区建造的年产３０万吨的硫酸工厂项目（捷盛／忠盛项目）侵犯我公司技术秘密并存在重大安全隐患的情况……宣达公司将其从我公司窃取的ＨＲＳ技术命名为ＤＷＨＳ，并堂而皇之地开始了市场推广……２００６年３月我公司不得不就上述侵权行为向洪博志、宣达公司等提起诉讼……我们非常有信心获得全面的胜诉。”函件同时指称捷盛／忠盛项目存在巨大安全隐患，故要求相关部门加强对该项目的监管力度，必要时暂停该项目中ＤＷＨＳ单元的开车和试车。
２００７年６月４日，被告孟莫克公司、孟山都公司委托律师向无锡东沃公司发送律师函，内容也涉及原告侵犯其商业秘密的事宜。
原告宣达公司诉称：２００５年原告通过其下属企业上海奥格利公司为忠盛公司成功提供了一套全国产化的低温热能回收系统。两被告系原告的竞争对手，他们在明知原告的技术不同于被告产品的情况下，却于２００６年在上海市第一中级人民法院提起针对原告的侵犯商业秘密诉讼。在该案件未判决之前，被告委托律师向原告用户或潜在客户、相关地方政府部门持续大量地公开邮寄、散发书面资料，指责原告在硫酸行业“没有任何技术和经验”，“盗窃”、“窃取”其公司的技术，并声称工程 “存在重大隐患”，甚至要求客户终止与原告的合作。被告的上述行为构成商业诋毁。故诉至法院请求判令：１、确认两被告的行为构成不正当竞争，诋毁原告的商业信誉，禁止两被告继续从事相同或类似行为；２、两被告连带赔偿原告经济损失人民币１，８００万元；３、两被告在《浙江日报》上公开消除影响。
被告孟莫克公司、孟山都共同辩称：１、被告向有关方呈递的函件内容都属于商业秘密诉讼民事起诉状的范围内，被告对于商业秘密诉讼的进展情况及可能的法律后果的描述并无不妥之处，也未“捏造虚伪事实”的行为。２、被告没有“散布虚伪事实”的行为，相关函件仅仅发给相对的收件人，并未在公众中公布或扩散，也未向任何媒体提供任何关于商业秘密的诉讼材料。
审判
上海市第一中级人民法院认为：首先，被告发送函件的对象为地方职能部门和行业协会，如果只是向这些部门反映情况，没有商业竞争上的不当企图，不能仅仅由于激烈的言辞等而认定其散布了虚伪的事实。但是，如果向这些部门表达意见时超出了正常反映问题的范围，其不当的语言即有可能会损害被反映一方的商业信誉。
本案中，被告发送的函件内容除了被告孟莫克公司提起侵犯商业秘密诉讼所依据的事实及理由外，还包括了原告及上海奥格利公司向忠盛项目提供的ＤＷＨＳ技术设备“存在重大安全隐患”、原告是被诉至法院的“侵权者”，以及阻止原告在２００７年５月中国硫磺市场及硫磺制酸座谈会和第２６届硫酸技术交流会上宣传ＤＷＨＳ技术和产品的行为等内容。虽然硫酸化工行业是安全重点防护行业，但被告在没有任何证据的情况下发表忠盛项目“存在重大安全隐患”这样明示问题严重程度的否定性表述，被告的行为显然已经超出了正常反映问题的范围，会对原告的生产经营产生不良影响，从而损害原告的商业信誉。
其次，两被告发送该律师函时本院对其提起的侵犯商业秘密诉讼尚未判决，两被告在没有提供相关事实依据以及司法机关未对原告等是否侵犯其商业秘密作出权威认定的情况下，擅自发布上述对原告不利的否定性评价，被告的行为已经对原告的正常经营造成了实质性影响，足以损害原告的商业信誉。虽然原告与无锡东沃公司最终就ＤＷＨＳ技术签约成功，但这一结果并不影响两被告前述行为不正当性的认定。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）、（九）项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、两被告于本判决生效之日起立即停止损害原告商业信誉的不正当竞争行为；二、两被告于本判决生效之日起十日内，就其不正当竞争行为在《浙江日报》上刊登声明以消除影响；三、两被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失人民币２０万元；四、驳回原告的其余诉讼请求。
一审判决后，原、被告均未上诉，判决已生效。
评析
我国立法对商业诋毁的规制，主要通过《反不正当竞争法》第十四条进行调整。一般认为，商业诋毁的构成主要有四个要件：一是行为主体必须是经营者，即从事商品经营或营利性服务；二是行为的客观方面表现为以捏造、散布虚伪事实；三是行为人应具有主观上的过错；四是造成竞争对手商誉的损害，商誉包括商业信誉和商品信誉。本案争议的焦点主要在于司法未决的事实能否构成“虚伪事实”，以及向行业内特定对象致函的方式是否构成虚伪事实的“散布”。
一、司法未决事实是否构成“虚伪事实”
本案中，被告于２００６年向法院提起原告宣达公司侵犯商业秘密诉讼。但该案判决生效之前，被告便通过律师向各方致函，以肯定的语气说明原告侵犯其商业秘密。在司法判决未生效前，该事实乃是未经证明真伪的事实，能否直接认定为《反不正当竞争法》第十四条规定的“虚伪事实”，还需进一步的分析。
对于反不正当竞争法中规定的“虚伪事实”一词的内涵，应在字面含义的基础上，结合商业诋毁的立法目的来进行理解。立法规制商业诋毁行为的目的在于：防止经营者通过散布的虚伪事实的方式，来损害竞争对手的商誉带来损害，并以此提升自身的竞争优势。实践中，很多经营者对外片面、歪曲的散布一些未经证明的事实，这些事实的真伪属性虽不确定，但却会给公众或相关消费者带来误解，从而实质性的损害竞争对手的商誉。例如本案被告在对外致函时声称原告侵犯其商业秘密，该事实真伪属性虽未确定，但这种肯定性的语气宣传无疑将损害原告的商誉。可见，散布未经证明的事实与散布经证明为虚伪的事实，均有可能使竞争对手的商誉受到损害，在反不正当竞争法的意义上，两者并无本质上的区别。如果对“虚伪事实”作狭义理解，将未经证明真伪的事实排除在外，则会使更多经营者利用规则漏洞，损害公平竞争的市场秩序。因此，对于反不正当竞争法上规定的“虚伪事实”的判断，应将所散布的事实与事实的实际情况进行比较，只要散布的事实与当时事实的情况不一致，即可认定为反不正当竞争法意义上的虚伪事实。
二、向行业内特定对象陈述是否构成虚伪事实的“散布”
本案被告的行为方式不同于常见的商业诋毁的表现方式，主要有两个特点：一是被控的商业诋毁方式是向特定对象致函，而非被告直接向公众进行传播；二、被告律师不仅向原告的客户及潜在客户发函，还向政府和行业协会等非市场主体进行了发函。
被告认为其向固定对象发函，并未在社会公众中形成影响，因而并不构成“散布虚伪事实”。向政府部门和行业协会致函，是反映正常诉求，也不构成“散布虚伪事实”。有学者亦持此种看法，认为“散布”必须是针对不特定的第三人实施行为。从商业诋毁行为的本质看，实施诋毁行为的目的在于损害竞争对手的商誉，降低竞争对手的优势，从而提升自己的市场份额或竞争力。因此，对于是否构成“散布虚伪事实”，笔者认为应从散布该虚伪事实是否已经损害了竞争对手的商誉来进行判断，而非散布对象的属性和广泛程度。本案所涉及的硫酸工业设备领域，由于其所生产的产品不为普通公众所熟知，消费客户亦较为有限。因此，即使经营者只向行业内的特定成员散布了虚伪的事实，同样会给竞争对手的商誉造成实质的损害，甚至相较与向普通公众散布虚伪事实而言，向行业内特定成员散布虚伪事实会给竞争对手的商誉造成更大的损害。可见，无论是否向特定的公众或机构散布虚伪事实，均可能损害竞争对手的商誉和竞争力。因此，反法中规定虚伪事实的“散布”，其针对的是传播行为，不应从散布对象的属性和广泛程度进行来进行理解。
经营者向政府机关、行业协会致函反映竞争者的违法行为否构成“散布虚伪事实”，笔者认为不能一概而论。向政府机关、行业协会举报经营者的违法或违规行为，是公民、法人的一项权利，也是一种社会责任。即使举报的事实与实际的情况有所出入，只要不存在主观的恶意，通常不宜认定为是捏造、散布了虚伪事实。但是如果所举报事实缺乏基本依据，严重背离客观事实，且主观上具有恶意的情况下，则明显违反了基本的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。当然这种恶意举报行为是否构成商业诋毁，还需进一步结合举报行为的传播情况进行判断。因为向政府机关或行业协会进行举报是一种“点对点”式的传播，这种举报行为与一般的“散布虚伪事实”相比，具有相对的封闭性，并不必然使竞争对手的商誉及竞争力受到损害。但是如果经营者将其恶意举报的相关情况向公众或相关消费者进行披露，或者经过其他主体向外界进行披露，其实质上仍将损害竞争对手的商誉，这种情况下依然可以构成商业诋毁。
三、自由竞争与司法干预之间的平衡
反法的立法目的是要制止不正当的竞争行为，同时鼓励公平竞争和自由竞争。在自由竞争与公平竞争的关系上，首先要强调竞争自由和效率，只有对于那些“过度”的竞争行为，才以公平的方式给予矫正。本案中，由于被告将司法未决的事实以肯定的语气向行业内各方成员进行致函说明，其对事实进行了严重的歪曲，损害了原告的商誉，这种行为已经与基本的诚实信用原则和公认的商业道德相悖，超出自由竞争的维度，必须通过司法进行干预，以维护公平的竞争秩序。如果被告致函的内容没有肯定性的表述原告侵犯其商业秘密及其项目具有安全隐患，只有提及被告的纠纷已进入诉讼程序，提醒注意法律风险，或者使用被告“涉嫌”侵犯商业秘密的字眼时，尽管也可能给竞争对手的商誉带来某种程度的负面影响，但尚未违背基本的商业道德和商业秩序，在我国目前更为强调自由竞争的司法政策下，此时无需司法的介入进行干预，而应给市场更为充分的竞争空间，防止给自由竞争造成过度限制。
内容来源：上海知识产权法院