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作者：谭乃文
商标的基本功能在于识别商品或者服务的来源，因此，商标须具备显著特征以便于区分商品或服务的不同提供者。我国现行商标法第十一条第一款第（二）项规定，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，不得作为商标注册。
在“お孃樣酵素”商标驳回复审行政纠纷案中，日本丽巴乐园有限公司将该商标申请注册在果汁等商品上。一审法院经审理认为：“酵素”二字为中文，就我国消费者而言，其一般注意力集中于商标的可识读部分，即“酵素”为诉争商标的显著识别部分。“酵素”并非汉语固有词汇，为近年来流行词，属于“酶”的一种，可以作为原料用在果汁、饮料等商品中。诉争商标中的日文“お孃樣”，中文含义为“女性的、小姑娘的”，因此，诉争商标“お孃樣酵素”整体上可理解为“女性的酵素或姑娘的酵素”，其与指定使用的果汁等商品存在内在联系，直接表示了商品的原料、功能、消费对象等特点，难以起到区分商品来源的作用，缺乏商标应有的显著特征。
另外，虽然部门标志对指定使用商品或者服务具有一定的描述性，但并非相关公众在描述商品或服务特点时常用的直接描述方式，应属暗示性标志，将其注册为商标能够起到识别商品或者服务来源的作用，且也不会影响相关公众对于商品或服务特点的描述。因此，我国现行商标法第十一条第一款第（二）项所规定的缺乏显著特征的标志仅指向直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。在“付费通”商标驳回复审行政纠纷案中，人民法院就针对暗示性标志的商标可注册性问题，明确了裁判规则。一审法院认为：“付费通”并非汉语中的固定、常见词汇，对于广告等服务的相关公众而言，“付费通”3字并未形成对上述服务的内容、质量等特点的直接描述，而仅仅属于具有一定暗示性含义的标志，其注册使用在广告等服务上不属于我国商标法所禁止的情形。
值得注意的是，在司法实践中，我国现行商标法第十一条第二款进一步规定，前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。因此，在判断诉争商标是否构成我国现行商标法第十一条所禁止的情形时，证据举证尤为重要。以“付费通”商标案为例，上海付费通信息服务有限公司（下称付费通公司）举证了其负责实施的“付费通”项目的相关文件、会议纪要、广告宣传等证据。综合上述事实可以认定，通过付费通公司实施“付费通”项目，“付费通”商标经过使用和宣传，其显著性进一步增强，注册使用在广告等服务上足以产生识别作用，具备商标注册应有的显著特征。同时，对于具备显著特征、且经过长期、广泛宣传和使用的“付费通”商标而言，如不准许其注册，必定会影响“付费通”项目的推广、应用和保护，影响业已形成的稳定的市场秩序。
与此相反，在“お孃樣酵素”商标案中，原告提交的证据虽然众多，但商标注册证、商标设计稿等资料均与诉争商标的使用情况无关。其他证据均为日文证据，无法证明诉争商标在我国的使用。部分证据的证据形式甚至不符合我国法律的规定。因此，综合在案证据及诉争商标本身综合判断，“お孃樣酵素”商标被驳回注册申请可谓在意料之中。（北京知识产权法院 谭乃文）
（文章来源：中国知识产权报）