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文/陈哲
2015年11月2日，浙江省杭州市中级人民法院就上海万得信息技术股份有限公司诉浙江核新同花顺网络信息股份有限公司不正当竞争一案【（2015）浙杭知初字第535号】做出一审判决：被告立即停止在“同花顺”软件设置“万得”关键词的行为；赔偿原告经济损失、合理费用人民币25万元。
在搜索服务中，使用竞争对手的商标、商号等品牌关键词（以下简称为“竞品词”）作为搜索关键词的现象较为普遍，本公众号在前《百度竞价排名推广之商标侵权及不正当竞争纠纷焦点》一文中，已整理、探讨了在百度竞价排名推广服务中设置使用竞品词而产生的纠纷的焦点问题。
本案涉案侵权行为与不当设置百度竞价排名推广关键词不同。百度竞价排名推广是由百度公司推出的有偿服务项目，企业在购买该项服务后，通过注册、登陆账户，提交关键词并设置相关内容，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中。根据关键词具体使用方式的不同，可进一步细分为“检索结果明示”型和“仅后台使用”型。“仅后台使用”型不当设置百度竞价排名推广关键词是指竞争公司仅在竞价排名推广服务的后台设置相关竞品词，网络用户检索该竞品词而出现推广链接搜索结果，但在搜索结果所涉内容中未突显或明示该竞品词；“检索结果明示”型是指一方公司在竞价排名推广服务的后台设置相关竞品词，且当网络用户检索该关键词时，在推广链接搜索结果的标题或内容中明示或突显该竞品词。
App软件设置竞品词的侵权行为表现形式介于前述两种不同类型之间：竞争公司在苹果App软件发布后台自行设置相关竞品词，且检索结果页面亦明示该竞品词，但该竞品词的明示或突出显示为检索系统计算处理的结果，并非竞争公司行为（如下例）。
此案判决是我国法院首次适用反不正当竞争法第二条认定不当设置App软件竞品词并通过苹果App Store平台发布的行为构成不正当竞争，为IOS平台上此类竞争行为提供了可借鉴判决参考。
1、反不正当竞争法第二条的适用若相关权利人拟对竞争公司在苹果App软件发布后台自行设置相关竞品词的行为主张权利，其或以“商标权”、“知名字号”为权利基础，援引商标法或反不正当竞争法第五条之规定。但商侵权之“混淆或混淆可能性”，反不正当竞争法第五条第三项之企业字号“知名度、美誉度”及“混淆与误认”等构成要件，为侵权行为人提供了宽裕的抗辩空间，也为前述案件的法律适用带来难度，致权利人难以维护作为市场经济主体的合法权益。
在此案审理中，作为原告代理人，我们积极主张反不正当竞争法第二条原则性条款的适用。就反法第二条的适用，法院认为，鉴于核心同花顺公司的前述行为未构成商标侵权，故须对该行为是否构成不正当竞争进行评价。反不正当竞争法第二条系反不正当竞争法的原则，第五条系关于不正当竞争的具体手段，第五条系特别规定，第二条属于普通法。在审查被控侵权行为是否构成不正当竞争，当然首先需审查是否构成反不正当竞争法规定的具体的不正当竞争行为，如构成具体的不正当竞争行为则其必然也符合第二条规定的不正当竞争行为。在未构成具体的不正当竞争行为时，则需要审查被控侵权行为是否构成第二条不正当竞争的行为。
2、违反诚实信用、商业道德等原则的认定我们认为，尽管在互联网上进行的商业活动与传统商业模式有较大差异，但仍应当遵守商业道德，通过诚信经营、公平竞争来获取竞争优势，不能未经他人许可，利用他人合法权益或市场份额进行商业运作并从中获利。
本案中，苹果公司就通过APP STORE发布App软件制定了《应用元数据规范》（App Metadata Specification）：“客户通过应用名称、公司名称以及关键字搜索您的应用”；“确保关键词未侵犯任何第三方的权利或商标。关键字必须与应用内容相关且不得包含任何冒犯性词语或商标语、其他应用名称或公司名。如您所发布的关键字已被商标化或涉及其他应用名称或公司，您的应用将会从应用商店上下架。”。法院认为，商业道德是指公认的道德规范在具体商业情景和商业活动中的应用。商业道德包含了遵纪守法、货真价实、买卖公平、诚实无欺等内容。本案中，原被告均知晓苹果公司关于关键词的设定规则，理应按照苹果公司设定的规则设置其应用软件的关键词。被告核心同花顺公司知道或应当知道“万得”系被告的商标并系万得信息公司的字号，且核心同花顺公司的商标、应用名称、公司名称均与“万得”无涉。在此情况下，核心同花顺公司未经万得信息公司的许可，明知苹果公司设定关键词的规则，仍然将“万得”设置为其“同花顺”软件的关键词，具有明显的主观故意。即便核心同花顺公司没有混淆商品来源的意图，未进行商标意义的使用，仅不具有商标侵权的故意，但并不意味着其行为符合公认的商业道德；其行为损害他人在先权利，系对他人在先权利的藐视、不尊重，明显有悖于诚实信用的原则以及诚实无欺的商业道德。
笔者作为本案上海万得信息技术股份有限公司的代理人之一，非常赞同杭州中院对于反不正当竞争法第二条的适用的阐释及就“诚实信用、公认的商业道德”等第二条所涵盖的原则性规定的解读。反不正当竞争法的目的系为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。认定竞争者不当设置竞品词并通过苹果App Store平台发布App软件的行为构成不正当竞争对维护IOS平台的竞争秩序和健康发展，维护用户权益及使用体验有着积极的意义。