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本案要旨
在商品商标与服务商标的商标标志构成相同或近似的情况下，对服务商标的使用如果是在提供商品过程中的使用，超出了服务商标核定使用范围而落入商品商标的权利保护范围，且容易导致消费者混淆误认，则构成对商品商标权利的侵害。
案情
原告上海紫燕食品有限公司（下称紫燕公司）成立于2000年，经营范围为生产肉及肉制品（酱卤类）等。紫燕公司系核准注册在第29类商品上的“紫燕”“紫燕及图”“嘉州紫燕”“嘉州紫燕及图”“紫燕百味鸡及图”等商品商标（下称“紫燕”系列商品商标）的商标权利人，核定使用商品主要为即食类食品特别是熟食。紫燕公司另提供证据证明“紫燕”品牌食品及紫燕公司曾荣获多项荣誉，紫燕公司在熟食连锁企业中享有盛誉。
被告嘉州紫燕（北京）餐饮管理有限公司（下称嘉州紫燕公司）成立于2010年，系核准注册在第35类服务及第42类服务上的“嘉州紫燕”服务商标的专用权人，核定服务包括广告、商业管理和组织咨询、特许经营的商业管理、托管计算机站（网站）等。
嘉州紫燕公司在店面招牌上使用企业名称的过程中突出使用“嘉州紫燕”字样，且在其自身经营的网站中，在网站内容、店面招牌、电子滚动屏等多处显著位置使用“紫燕百味鸡”“嘉州紫燕百味鸡”等用语。紫燕公司认为嘉州紫燕公司的上述行为侵犯了其“紫燕”系列商品商标的专用权，故诉至法院，要求嘉州紫燕公司停止商标侵权，赔礼道歉、消除影响，并赔偿其经济损失及合理费用共计224万元。
判决
北京市丰台区人民法院一审认为，紫燕公司持有的“紫燕”系列商品商标中“紫燕”具有较强的显著性，为主要识别部分，亦为与其他经营者同类商标进行区分的关键部分，故嘉州紫燕公司包含“紫燕”文字等各类用语的使用与上述涉案注册商标构成相同或近似。该案中，虽然嘉州紫燕公司注册有“嘉州紫燕”服务商标，但涉案行为并不包含在其服务商标核定服务的范围内。嘉州紫燕公司在其经营的网站上关于包含“紫燕”文字的宣传目的，是向终端消费者表明其店铺所销售的熟食品系“紫燕”品牌，或者是向潜在的被特许人告知其将获得的特许经营资源，特别是将有权在其加盟店中使用包含“紫燕”文字的商标。因此，嘉州紫燕公司系在食品类别上使用包含“紫燕”文字的各类用语，而非在广告、商业管理和组织咨询、托管计算机站（网站）等第35类和第42类服务上的使用，故嘉州紫燕公司主张其涉案行为属于使用其注册商标的抗辩不能成立。据此，法院一审判决嘉州紫燕公司承担停止相应商标侵权行为，在其公司网站刊登声明以消除影响，赔偿紫燕公司经济损失50万元及合理开支1.6万元等法律责任。
嘉州紫燕公司不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉。经审理，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
评析
注册商标专用权是指商标权利人对其注册商标在核定使用的商品或服务上进行专有使用的权利。“核准注册的商标”与“核定使用的商品或服务”共同限定了注册商标专用权的范围。一方面，商标使用权的范围限于在核准注册的商品或服务上使用核准注册的商标；另一方面，商标禁用权的范围限于禁止他人在同一种或类似商品或服务上使用相同或近似的商标。超出核准注册范围的使用，不属于对注册商标的使用，若落入其他注册商标的权利保护范围，则可能构成商标侵权。
该案正是超出服务商标核准注册范围进行使用而落入商品商标权利保护范围从而构成侵权的典型案例。更为特殊的是，该案涉及到商品商标与服务商标权利范围的界定及侵权判断，充分反映出现今市场环境中部分市场主体为攀附其他知名市场主体的商誉，在貌似近似的服务类别上注册与知名商品商标相同或近似的服务商标，并使用在与知名商品商标核定使用范围相同或类似的商品上，以此打擦边球、妄图掩盖其搭便车的主观故意的客观情况，具有较强的典型性。
第一，商品商标与服务商标的区分。根据商标识别对象的不同，商标可以分为商品商标和服务商标两大类。商品商标用于识别商品提供者，旨在标明商品来源并使之与他人提供的商品相区别；服务商标用于识别服务提供者，旨在标明服务来源并与他人提供的服务相区别。商品商标与服务商标的使用方式有较大区别，由于商品一般是有形的，故而商品商标一般直接标注在特定的商品上；而由于服务具有无形性的特点，故而服务商标往往标注在服务提供者的服务场所、服务招牌、服务工具等为提供服务所使用的场所和物品上。该案中，紫燕公司核准注册在第29类上的商标为商品商标，嘉州紫燕公司核准注册在第35类、第42类上的商标为服务商标。
第二，商品商标与服务商标权利范围的界定。在商品商标与服务商标的商标标志构成相同或近似的情况下，很难判断对商标标识的使用是否超越了自身服务商标的核定使用范围而落入到他人商品商标的权利保护范围。这涉及到商品商标与服务商标权利范围的界定，而核心在于区分商品提供行为与服务提供行为。
结合上文对商品商标与服务商标区分的具体阐述，对于商品提供行为与服务提供行为的区分可以从以下两方面进行判断：一是从使用目的及终端消费对象来看，商品提供行为一般旨在提供标准化的商品，最终面向的是对标准化商品的需求者；而服务提供行为一般旨在提供由消费对象所定制的个性化的服务，最终面向的是对于个性化服务的需求者。二是从商业模式来看，商品提供行为主要表现为规模化的生产和销售，商品的生产一般先于消费者的购买；服务提供行为主要表现为有针对性的现做现卖，先有消费者的购买要约，再有相应的服务提供。
该案中，从使用目的及终端消费对象来看，嘉州紫燕公司在其经营的网站上实际使用涉案商标标志的目的，是向终端消费者表明其所销售的熟食品系“紫燕”品牌，或在于向潜在的被特许人告知其有权在其销售熟食品的加盟店中使用包含“紫燕”文字的商标从事“紫燕”品牌熟食品的销售，也即使用涉案商标的最终目的是标识“紫燕”品牌的熟食品这一类商品，最终面向的是熟食品的消费者。从商业模式来看，销售的“紫燕”品牌熟食品是事先规模化生产好的标准化商品，而非针对具体客户的个性化需求提供相应服务。因此，嘉州紫燕公司使用涉案商标的行为属于在商品类别上的使用，系在标识商品提供者的身份，而非用于标识广告、特许经营的商业管理、商业管理和组织咨询等服务，其并非服务提供者。故其涉案对商标标识的使用行为很明显落入紫燕公司商品商标的保护范围，从而构成对紫燕公司商品商标专用权利侵犯。
第三，商品商标与服务商标之侵权判断。如果被控侵权行为落入到商品商标的权利保护范围，即属于在商品提供过程中使用自身服务商标，则可以按照商标侵权行为的一般判断标准分析被控侵权行为是否构成商标侵权。按照我国现行商标法第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，则直接构成商标侵权；如果属于在同一种商品上使用与其注册商标近似商标，或者在类似商品上使用相同或近似商标，并且容易导致消费者混淆的，亦构成商标侵权。
在判断是否容易导致混淆时，需要结合商品商标的显著性和知名度、服务商标与商品商标的近似程度、双方商品的接近程度、被告是否有搭便车的主观恶意等因素，结合个案进行综合分析。商品商标显著性和知名度越高，服务商标与商品商标越是相近，所使用的商品越是类似，被告越是存在搭便车的嫌疑，则越有可能构成商标侵权。对于被告主观恶意的判断，还可以辅之以被告的其他行为进行综合分析，如在使用近似商标的情况下，还使用了近似的商品包装、装潢、广告宣传等。此外，商品商标与服务商标注册先后顺序并不影响侵权的构成，因为无论哪件商标注册在先，都应当在核准注册范围内规范使用，而不能超出范围使用，更不应落入他人注册商标的保护范围。当然，如果商品商标注册在先，更能证明被告对自身服务商标的使用具有傍名牌、搭便车的主观恶意。
该案中，第一，紫燕公司已经提供证据证明其“紫燕”系列商品商标具有较高知名度；第二，嘉州紫燕公司所使用的包含“紫燕”文字的各类标识与紫燕公司的“紫燕”系列商品商标相同或近似；第三，嘉州紫燕公司虽然已经在在广告、特许经营的商业管理等服务类别上注册服务商标，但其从事特许加盟所针对的具体商品却恰恰是与紫燕公司的“紫燕”系列商品商标所核定使用的商品完全相同的熟食品，而并非其他类别商品；第四，紫燕公司成立在先且商标注册在先。综上，可以认定嘉州紫燕公司涉案行为存在搭便车的主观恶意，容易导致消费者混淆，故而构成对紫燕公司“紫燕”系列商品商标专用权的侵犯。
来源：《中国知识产权报商标周刊》
作者：路 聪 北京市丰台区人民法院