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笔者认为：根据专利法13条及68条2款的规定，要获得法律对临时保护权利的强制保护，需要满足程序条件和实体条件两方面的条件。
关键词：专利侵权判定指南 专利法13条及68条2款 临时保护强度过低
根据专利涉及技术的经历过程，发明专利涉及技术在发明专利实行“先公开、后审查”制度基础上，获得保护的方式并不相同，如下图所示：
专利涉及技术在从出生到终止过程中，可以享有多种法律规定的权利。
在其产生之后，可以作为技术秘密进行保护，也可以申请专利，以获得专利权进行保护，即申请专利的权利。申请专利之后，获得了专利申请权。
申请专利的权利及专利申请权均可以转让，以获得实际的收益。
申请之后，公布之前，相关信息如果仍然符合技术秘密的相关要件，就可以作为技术秘密进行保护。
公布之后，授权之前，公众可以获得专利技术，但由于还没有获得专利权，此时可以获得专利的临时权利（临时保护）。
授权公告之后，相关技术获得专利权，直到专利权终止，享有完全的专利垄断权，即未经专利权人许可，不得生产、使用、销售、承诺销售、进口专利产品。
虽然在大多数情况下，专利权的临时保护并不重要，但对于一些审查时间很长的专利申请（特别是经过复审、行政诉讼等程序的发明专利）而言，临时保护的意义可能十分巨大。
临时保护的法律依据为专利法第13条，根据该规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或个人支付适当的费用。因此，要求支付费用的前提条件只有一个，即发明专利申请公布。
但发明专利的申请公布，并不代表该发明可能获得授权，因此，虽然专利法第13条规定申请人可以要求实施人支付费用，但根据专利法68条第2款规定，如果要获得法律的强制保护，仅有“发明专利申请公布”的条件还不够，还需要满足更多的条件及要求。那么，要获得法律对临时保护权利的强制保护，需要哪些条件呢？
笔者认为：根据专利法13条及68条2款的规定，要获得法律对临时保护权利的强制保护，需要满足程序条件和实体条件两方面的条件。
1.程序条件
程序条件即指程序上需要满足的条件，主要包括：
第一，发明专利申请已公布
众所周知，专利权是以公开换垄断的权利，社会公众要获知申请保护的技术成果，同时给予一定期间的垄断权。没有公开的专利申请，公众无法获知涉及技术（申请之后，公布之前，接触该技术的专利代理人、审查员及专利局工作人员都有保密义务），当然也无法实施专利涉及的技术；即使实施涉及的技术，其合法来源也不应当是专利申请文件。因此，发明专利申请公布是程序条件之一。
对于一般的发明专利申请，发明专利申请公布是非常容易确定的，但对于一些特殊情形，也需要特别说明。
（1）要求优先权（包括本国优先权和外国优先权）的发明专利申请。要求优先权的发明专利申请和在先申请（优先权基础申请）属于两件相互独立专利申请（虽然有些关联），因此，其公布时间与在先申请的公布时间无关，应当以本发明专利申请的公布时间为公布时间。
（2）分案申请。以母案申请为基础提出“儿申请”和“孙申请”，提出申请之后，均有一个公布的程序，因此，“儿申请”和“孙申请”公布与其“母申请”的公布无关。
（3）PCT申请的国家阶段公布。通过PCT途径进入中国国家阶段后，还要有一个发明专利申请公布程序；但在PCT国际阶段中，也会有一个国际公布文本，这样，同一发明专利申请就有两种公布文本。根据中国专利法实施细则第114条2款规定，对于国际公布文本语言为中文的，以国际公布时间作为发明专利申请的公布时间；对于国际公布文本语言为中文以外文字的，以中国国家阶段公布时间为发明专利的公布时间。
第二，发明专利申请已经获得授权
仅有公布，并不代表就可以获得保护，公布之后的专利申请可能由于不满足授权的实质条件而被驳回；驳回的发明创造当然无法获得法律的强制保护。只有获得授权，才说明满足专利法的要求，可以获得法律规定的垄断权利。
2.实体条件
大家都知道，专利文件（公布文本和公告文本）包括权利要求书和说明书。顾名思义，权利要求书指要求获得法律保护范围的文件，且根据专利法59条的规定，权利要求的内容是确定专利权的保护范围的依据，说明书仅用于解释权利要求。
以此为基础，实体条件应当包括两个：
第一，他人实施技术落入公告文本权利要求保护范围之中
最终授权的范围才是专利权人享有的垄断范围。如果他人实施技术未落入最终授权的范围之中，专利权人就不享有对该实施技术的垄断权，因此，他人实施技术落入公告文本权利要求的范围之中，是获得法律强制保护的实体条件之一。对于这一点，没有什么异议，在司法实践中也是这样操作的。
第二，他人实施技术落入公布文本权利要求保护范围之中
经过查询，笔者没有发现将实施技术与公布文本权利要求对比的判决案例，也就是说，在司法实践中，很可能忽略了对此条件的认定。以下笔者就尝试给出这一实体条件的必要性。
首先，专利法第13条明确规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。对于这种“私下”的要求，未授权的申请人是可以依法提出。而提出请求的权利基础，肯定不能基于说明书，而只能基于权利要求书。因此，在专利申请公布文本中，权利要求应当具有权利声明的作用，而说明书应当用于解释权利要求。
其次，公布文本与公告文本之间可能差别很多，在满足规定条件时进行主动修改，二者相差可以更大。在极端情形下，为满足专利法要求，公告文本权利要求保护的技术主题（如汽车车轮）可能与公布文本权利要求保护不同的技术主题（如汽车转向架）。此时，根据公告文本权利要求限定的汽车车轮，公众根本无法预测受到保护的技术方案（如汽车转向架）。如果要求公众避开说明书中描述的所有技术内容，则更加不合理。
再次，对于专利申请公布文本，权利要求划定的范围是申请人划定的保护范围，虽然该范围需要等待国家追认（待追认范围）。作为公众此时应当此时知道，该“待追认范围”是有可能会被成功追认，进而受到国家法律强制保护；公众应当谨慎“进入”。对于发明专利申请公布文本中，权利要求未限定的内容，专利申请人不要求对此进行保护，如果要求公众谨慎“进入”，就会导致公众无所适从。因此，对“待追认范围”进行临时保护是适合的。
因此，他人实施技术落入专利申请公布文本的权利要求范围应当是获得法律强制保护的实体条件之一。当然，是否落入公布文本权利要求的保护范围的判断方式与普通侵权判断方式应当相同。
综上，笔者认为，专利临时保护要获得法律强制保护，需要满足上述两个实体条件。虽然我国专利相关法规没有明确规定，但欧洲专利条约却有类似的规定。
另外，《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南>》（2013）第88条也有明确的规定。
如果按照上述条件进行判断，专利申请文本权利要求的布局、限定及规划将变得十分重要；如果司法实践能够按上述条件进行处理，也非常有利于提高专利的撰写水平。
另外，之所以我国有大量的发明和实用新型同时申请的情形，原因之一就是临时保护强度过低。如果能够像欧洲专利公约一样，明确专利申请公布文本的保护范围，并明确“适当费用”的确定方式，可能有助于提高临时保护的强度，进而减少发明和实用新型同时申请的情形，提高中国专利审查效率，减少审查资源浪费。
作者：李兆岭 北京市集佳律师事务所
来源：《中国知识产权》总第105期