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文/芮松艳 北京知识产权法院法官
来源/《人民司法·应用》2015年第11期
“双十一”的全民剁手节让各大电商憋足了劲儿打算大赚一把，而挡在在自己和客户之间的阻力无外乎是那些友商们，寂静已久的苏宁出动了强大的公关团队打出了“老板若是真的强，头条何须老板娘”的口号，京东也不甘示弱地予以反击，虽然这一战堪称文案史上的经典战役，也让围观群众跟着乐呵一把，却始终游走在法律的灰色地带，一不小心玩过火就违反了《反不正当竞争法》。
我国现行《反不正当竞争法》颁布已逾30年，其中的相关法律规定相对原则抽象，故对于层出不穷的新类型互联网竞争类纠纷而言已稍显滞后。今天“法官说”的作者是北京知识产权法院的芮松艳法官，她对互联网营销中经常出现的推广手段进行了分类总结，通过梳理北京市第一中级人民法院近年来与互联网有关的不正当竞争案件，发现法院在处理此类案件时所采用的原则相对稳定，对指引与规范互联网企业的经营行为具有一定指导作用。
一、企业宣传的文案需注意的四大竞争规则
反不正当竞争法第九条、第十四条中分别对于虚假宣传行为及商业诋毁行为进行了规定。互联网企业在进行宣传的过程中，应符合公认的商业道德，尽量避免出现违反上述规定的情形。
1．在宣传本企业以及相关产品时，不应作过分夸大的描述，并应尽可能避免使用最高级别的形容词。这一规则在多个案件中均已被确认。当然，在此类案件中法院并非认为企业绝对不得使用此类最高级别的形容词进行宣传，而是认为其有责任举证证明其所宣传的情形确实属于此种情况。对于这一举证规则，在北京金山安全软件有限公司诉北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷案(参见(2013)-中民终字第1677号民事判决书）中，北京市第一中级法院判决认为：“企业对产品介绍、形象宣传应当遵循诚实信用的准则。在商业经营中使用最高级形容词进行自我宣传的经营者，一旦成为反不正当竞争诉讼的被告，就要为其宣传行为提供充分证据，背负极为沉重的举证责任。如举证不能，其宣传行为将被认定为以间接方式对同业经营者同类产品、服务进行了贬低，容易引起用户的误解，从而构成不正当竞争行为。”鉴于此类表示程度的形容词（如最好、最专业等）很难被具体量化，且即便可以量化（如用户最多），实际上亦很难提交有效的证据证明，法院基本上均是以举证不能为由认定其构成虚假宣传行为。
例如，在汉涛诉爱帮案(参见(2011)-中民终字第7512号民事判决书）中，汉涛公司宣称“大众点评网是中国最大的城市消费指南网站，国内最大的生活指南网站”、“大众点评网的美食信息和餐馆搜索引擎是业内公认最专业、最高质量的”。爱帮公司则宣称“爱帮网已成为中国最大的本地生活搜索服务提供商，也是最大、最全的生活信息网上平台”。针对上述行为，北京市第一中级人民法院认为，因现有证据不足以证明爱帮网或大众点评网为行业内“最大、最全”“最专业、最高质量”的搜索引擎。凶此，上述宣传行为均构成虚假宣传行为。另如，在腾讯科技（深圳）有限公司诉北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2009)-中民初字第16849号民事判决书）中，北京市第一中级人民法院认定，搜狗公司宣称其搜狗拼音输入法是当前网上最流行的、用户好评率最高、功能最强大的拼音输入法，但缺乏相应的客观调查、统计数据佐证，构成虚假宣传行为。
2．对与竞争对手相关的事实进行披露时，应确保其客观性，且用语适当，不具有恶意。在商业经营过程中，无论是法律还是商业道德，均不禁止经营者披露与竞争对手相关的客观事实，包括对其不利的事实。但应注意的是，不禁止此类披露行为，并不意味着经营者可以采用任何方式、任何用语进行披露。经营者在这一披露过程中，应确保披露内容的客观性，且应注意采用适当的用语，不应具有恶意，否则很容易产生商业诋毁的后果。例如，在搜狐爱特信信息技术（北京）有限公司等诉被告北京新浪信息技术有限公司等不正当竞争纠纷案【参见(2003)- 中民初字第12772号民事判决书】中，被告新浪公司虽然通过多个渠道披露在其他法院起诉原告搜狐公司的事实，而这一事实对于搜狐公司显然并非有利信息，但北京市第一中级人民法院并未认为这一披露行为有违商业道德，因其所披露的信息均是客观、真实的，没有实施捏造和散布虚伪事实的行为，故不构成商业诋毁。
另如，在金山诉奇虎案(参见(2013)-中民终字第1677号民事判决书）中，虽然被告奇虎公司在其网站中发表的《360：金山为挽回市场颓势抹黑360》中有“在近期的3Q大战中，金山公司的丑陋表演更是人所共知”等内容，但鉴于上述文章是对金山在其发布会中宣称“360侵犯用户隐私”等行为的应激反应，并不能证明其存在不正当竞争的主观故意意图，其行为尚未严重到损害金山公司在内的金山系列企业的商业信誉的程度，凶此未构成商业诋毁。但奇虎诉金山案(参见(2013)-中民终字第196号民事判决书）中，北京市第一中级人民法院则认为，被告在其网站所登载新闻中突出奇虎公司6款软件被苹果公司下架系可能存在窃取用户隐私等原因，因上述内容并未经证实，且通篇采用大量消费者个人的评价口吻，并含有大量推测的言辞，上述行为给奇虎公司的商誉造成较大影响，构成商业诋毁。
3．尽量避免将竞争对手或其产品与本企业或产品进行缺乏客观依据的对比介绍，即避免比较广告。在广告宣传过程中将竞争对手或产品与本企业或产品进行对比宣传，以衬托本企业或产品更为优质的做法，在商业活动中时有出现。考虑到此类广告中的对比数据及内容，较难被证明具有客观性，且企业在这一对比宣传的过程中，亦通常会有意贬低对方企业或产品，因此，法院现有判决中对于这一做法通常持否定态度。
例如，在北京世纪豪杰计算机技术有限公司诉北京金山软件有限公司不正当竞争纠纷案(参见(2003)-中民终字第2421号民事判决书）中，金山公司在宣传其“金山影霸”产品时，将其自身的团队精神与豪杰公司的单枪匹马对比，如与对方的产品功能相比，并对产品功能作“差”或者“很差”的评价。对此，北京市第一中级人民法院认为，企业为树立良好形象，推销介绍本企业的新产品本应视为正常的商业行为，但由于现代经营理念中一般认为团队精神优于单枪匹马，因此其将自身的团队精神与豪杰公司的单枪匹马对比，此项对比尽管不存在污蔑性语言，但显然属于贬低竞争对手的情形；而产品功能的对比缺乏客观依据，对于豪杰公司某项功能“差”或者“很差”的评价，贬低了对手豪杰公司的产品，因此构成不正当竞争。
二、与同类软件有关的竞争规则
因对于具有相同功能的软件产品而言，某一产品的市场占有率与用户数量将会对另一产品产生直接影响，凶此，同类软件之间的竞争关系最为直接，而实践中某一软件产品的安装及运行对另一产品的运行产生影响的情形亦时有发生。
对于此种情形是否必然构成不正当竞争行为，法院通常会根据不同案情予以评判。具体而言，如果这一情形的产生系基于技术功能等客观因素所致，则通常不认定其构成不正当竞争行为。但如果这一情形系由竞争企业的主动人为干预，则认定其构成不正当竞争行为。
例如，在原告北京奇虎科技有限公司等诉被告北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2011)-中民初字第136号民事判决书）中，北京市第一中级人民法院认为，虽然相关涉案版本的金山网盾与两原告的360安全卫士发生了软件冲突，但因计算机软件的程序越来越复杂，加之软件更新速度较快，不同经营者推出的软件出现运行冲突的情况很难避免，甚至时有发生，而被告在发现后主动并及时采取了补救措施，证明其主观上并不存在恶意，因此该行为未违反诚信原则。但在腾讯科技（深圳）有限公司诉被告北京搜狗科技发展有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2009)-中民初字第16849号民事判决书）中，北京市第一中级人民法院则认为被告的搜狗拼音输入法采用定时和不定时弹出“搜狗输入法管理器——输入法修复”窗口的方式，引导用户在修复输入法时删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式，造成用户无法再行选择使用QQ拼音输入法，且用户在被告的反复诱导之下按照被告的提示删除QQ拼音输入法在语言栏的快捷方式的可能性很大，因此，该行为违反诚实信用原则。
此外，在北京三七二一科技有限公司诉百度在线网络技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2005)-中民终字第4543号民事判决书）中，北京市第一中级人民法院同样认为，先安装“百度IE搜索伴侣”软件后，再安装“3721网络实名”软件，“3721网络实名”软件不能正常运行，且“3721网络实名”软件在IE中设置的“启用网络实名”等3个选项被取消。上述情形的出现是百度公司在其软件中加入了屏蔽、阻止他人软件的正常安装、运行的有害源代码，该行为违反了诚实信用的竞争原则，违反了商业道德和行业惯例。
三、与搭便车行为有关的竞争规则
搭便车行为一直是反不正当竞争法所规制的行为，在互联网行业的竞争中，这一行为主要体现为以下两种情形：一是无偿利用他人网站内容；二是无偿利用其他网站用户量。无论哪种行为，均应保持在合理限度内，否则将被认为违反公认的商业道德及诚实信用原则，属于反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为。在上海汉涛信息咨询有限公司诉爱帮聚信（北京）科技有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2011)-中民终字第7512号民事判决书）中，所涉行为属于第一种形式的搭便车行为。
该案中，被告经营的爱帮网基本上使用了原告经营的大众点评网中用户点评的全部内容，是一种无偿利用原告网站资源的行为，且已达到了网络用户无需进入大众点评网即可获得足够信息的程度。因此，北京市第一中级人民法院认为，这一行为已对汉涛公司的合法利益产生实质性损害，构成不正当竞争。
而第二种形式的搭便车行为则主要体现在百度诉很棒案、百度诉奇虎案，以及腾讯诉掌中无限案等案中。在原告北京百度网讯科技有限公司诉被告上海很棒信息技术有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2006)-中民初字第11337号民事判决书）中，用户安装被告的很棒小秘书软件后，该软件会在用户在百度网站相应关键词的搜索结果页面中强行添加广告窗口，从而使得百度网站的用户客观上亦会阅览上述广告内容。因为被告该行为不当地利用了百度公司的用户量且为被告带来了不当利益，北京市第一中级人民法院认为该行为构成不正当竞争。
在北京百度网讯科技有限公司等诉北京奇虎科技有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2012)-中民初字第5718号民事判决书）中，被告亦不当利用了原告网站用户量，只是其行为方式与很棒公司有所不同。该案中，被告采用的做法在于改变原告在其搜索框上向用户提供的下拉提示词，从而引导用户访问与被告有关的其他网页，获得更多的用户访问量。而在腾讯诉掌中无限案，被告同样是不当利用了原告的用户量。该案中，被告开发的PICA即时通软件具有在手机上跟QQ好友聊天及语音对讲的功能，但该软件中使用腾讯公司的通信协议，建立并开通了与移动QQ系统的服务器的信道，将移动QQ系统嵌入到PICA产品和服务中，向用户提供服务。因为该行为无偿使用腾讯公司的系统资源，提高掌中无限公司在即时通信市场中的竞争力，且由于移动QQ用户属于腾讯公司的收费用户，普通QQ用户为免费用户，因此，掌中无限公司的行为使腾讯公司的普通QQ用户无偿享受了移动QQ用户才能享受的服务，损害了腾讯公司的利益，法院认为该行为构成不正当竞争。
四、与非同业竞争有关的竞争规则
互联网行业包括多个细分领域，如搜索引擎、浏览器、即时通讯等。相比传统行业，互联网所具有的虚拟性以及互联网技术的交叉性，使得互联网各行业之间相互干扰、相互破坏更为便利，相应地，实践中此类纠纷亦时有发生。例如，在合一信息技术（北京）有限公司诉北京金山安全软件有限公司等不正当竞争纠纷案(参见(2014)-中民终字第3283号民事判决书）中，原告经营视频网站（优酷网），被告从事浏览器的经营活动，二者并非同业竞争者，但鉴于金山公司开发并向用户提供的猎豹浏览器具有过滤视频广告的功能，使得相当比例的用户在优酷网所看视频时没有广告，原告所经营的优酷网的广告收入因此受到影响。由此，原告认为被告的上述行为构成不正当竞争行为。
针对上述行为，北京市第一中级人民法院指出，原则上经营者不得损害其他经营者的正当经营活动。在该案中，原告在向用户免费提供视频服务的同时，添加相应视频广告，该行为既未违反现有相关法律规定，亦未违反商业道德以及诚实信用原则，因此其属于受反不正当竞争法保护的经营活动。鉴于在免费视频加广告的经营模式下，原告的收入来源于广告商的投入，而在用户使用被诉浏览器将其片头视频广告过滤后，合一公司的广告收入必然会受到实质影响，故这一过滤后果显然会对原告的正当经营活动造成直接影响。虽然直接对优酷网视频广告进行过滤的是使用被诉猎豹浏览器的用户，而非浏览器的提供者，但因该浏览器所具有的视频过滤功能显然是这一过滤后果的直接诱因（即便该功能需由用户选择方能起作用，亦不能影响这一认定）。
因此，被告对被诉猎豹浏览器的开发及提供行为与该过滤后果具有直接关联关系，这一开发与提供行为客观上造成了破坏合一公司正常经营活动的后果。在此基础上，考虑到被告对上述结果主观上具有认知能力，法院认定被告的上述行为构成不正当竞争。当然，法院所提出的上述原则并非意味着原告的经营活动，以及其所采用的免费视频加广告这一商业模式不得受到任何冲击或影响，而仅是认为原告的经营活动及其商业模式是否变化以及如何变化不应受制于其他经营者的破坏行为。