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裁判文书要旨
本案对临摹构成作品的要件进行了详细阐述。从著作权法原理、立法目的、法条文义、临摹内容等方面对临摹的性质进行了认定，并对“复制”与“演绎创作”做出了准确区分。判决认为，区分临摹属于创作还是复制，关键是看临摹品与原作品相比是否体现出临摹者个性、判断或选择的劳动成果，单纯以临摹运用了技巧和技能为由认为临摹属于作品创作的观点不能成立。同时判决对权利作品的保护也非常充分，销毁侵权品的判项充分体现了法律的保护力度。
裁判文书摘要
案号
（2015）朝民（知）初字第09141号
案由侵犯影视作品《牛郎织女》信息网络传播权纠纷
合议庭许继学、陈峰、王汉云
书记员唐宁
当事人原告西安佳韵社数字娱乐发行有限公司
被告未来电视有限公司
被告惠州市天敏科技发展有限公司
被告武汉市洪山区新特唯数码经营部
裁判日期2015年9月22日
裁判结果
一、被告未来电视有限公司、被告惠州市天敏科技发展有限公司于本判决书生效之日立即停止通过涉案“天敏大师5号”机顶盒网络向公众传播涉案影视片《牛郎织女》的侵权行为；
二、被告未来电视有限公司、被告惠州市天敏科技发展有限公司于本判决书生效之日起十日内共同赔偿原告西安佳韵社数字娱乐发行有限公司经济损失人民币8,000元；
三、被告未来电视有限公司、被告惠州市天敏科技发展有限公司于本判决书生效之日起十日内共同赔偿原告西安佳韵社数字娱乐发行有限公司经济损失人民币170元；
四、驳回原告西安佳韵社数字娱乐发行有限公司其他诉讼请求。
涉案法条
《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第二十四条、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条
北京市朝阳区人民法院
民事判决书
（2015）朝民（知）初字第09141号
当事人信息
原告项维仁。
委托代理人李俊，上海市协力律师事务所律师。
被告彭立冲。
委托代理人谢华平，北京市京锐律师事务所律师。
委托代理人许仙辉，北京市京锐律师事务所律师。
审理经过
原告项维仁与被告彭立冲侵害著作权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。项维仁及其委托代理人李俊，彭立冲的委托代理人谢华平、许仙辉，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
项维仁起诉称：
我是国家一级美术师，创作了上万幅美术作品，曾参加全国美展和国际美展，荣获大奖，且荣膺“1999中国百杰画家”、“2001中国山水画二百家”等称号。2007年6月，福建美术出版社出版发行了我创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项维仁工笔人物画》，其中收录了美术作品《醉荷》（见附件一），该作品展现的是月下荷塘中两朵白莲花袅娜盛开，一裸体仙子斜卧于荷叶之上，头戴花环、花瓣散落。2014年10月1日，人民网上发布了题为《心似莲花×胸怀天下 “鬼才田七”欧洲巡回展莫斯科拉开帷幕》的文章，该文章介绍了彭立冲在莫斯科举办画展的情况，其中展出有一幅美术作品《荷中仙》（见附件二），文章中配有人民网记者拍摄的该作品的照片。11月17日，人民网又发布了题为《心似莲花×胸怀天下 柏林中国文化艺术展倒计时100天》的文章，该文章介绍说“绢画《荷中仙》等作品也将亮相柏林”，且文章前面附有该作品，并标注“绢画作品《荷中仙》作者：田七”。经比对，《荷中仙》除画幅上部有红色文字外，整个画面的构图、造型、色彩、线条等与《醉荷》完全一致，属于《醉荷》的复制品。彭立冲擅自复制《醉荷》，并将复制件展览，经人民网一再报道，侵犯了我对《醉荷》享有的复制权、展览权、信息网络传播权。彭立冲在《荷中仙》上擅自署名并加盖其名章，侵害了我对《醉荷》享有的署名权。在《醉荷》中有题款的文字表述“醉荷丙戌维仁书于青岛”以及压角章“驰神印思”、引首章“宁神”、人名章“项氏维仁”，但彭立冲将该题款及印章全部删除，并对画面的颜色深浅做了处理，侵害了我对《醉荷》享有的修改权。彭立冲在《荷中仙》上部用红色字体书写了《心经》经文，与我创作的作品主题完全不符，且破坏了画面的美感，侵害了我对《醉荷》享有的保护作品完整权。故我请求法院判令彭立冲：1.在《法制日报》中缝以外版面连续七日刊登声明，向我赔礼道歉（声明中须登载原作品和侵权作品）；2.赔偿我经济损失43万元、精神损害抚慰金5万元；3.销毁侵权复制品《荷中仙》。
被告辩称
彭立冲答辩称：
1、涉案美术作品《荷中仙》是我于2008年临摹天津杨柳青画社出版发行的《项维仁人物线描画稿》中的一幅作品（见附件三）所创作完成的，不是临摹自《彩炫笔歌——项维仁工笔人物画》中的美术作品《醉荷》，该《项维仁人物线描画稿》是为广大绘画者临摹、借鉴之用的。该临摹行为并非著作权法意义上的复制行为，故我未侵害项维仁的复制权；2、我在临摹作品《荷中仙》中增加了自己的创造性劳动，该作品具有一定的独创性，是一幅新作品；3、我未将临摹作品《荷中仙》进行著作权法意义上的使用，未侵害项维仁的著作权；4、无论该临摹作品《荷中仙》是否能够成为符合具有独创性标准的作品，其都不是一个著作权法意义上的复制件，因此我对于该临摹作品原件的展览，不应受到项维仁作品复制件展览权的限制；5、我参加的涉案展览是为纪念中俄建交65周年而举办的公益性展览，我未对《荷中仙》进行商业性使用。
综上，我请求法院驳回项维仁的诉讼请求。
本院查明
经审理查明:
2007年1月，福建美术出版社出版发行了项维仁创作的工笔人物画册《彩炫笔歌——项维仁工笔人物画》，书号为ISBN 978-7-5393-1812-7，该画册封面及版权页均有项维仁署名。2007年6月，该画册第二次印刷。在该画册第77页收录有项维仁主张权利的涉案彩色美术作品《醉荷》（见附件一）。在该美术作品右侧中间部位有题款的文字表述“醉荷 丙戌维仁书于青岛”以及红色的引首章“宁神”、人名章“项氏维仁”，在左下角有红色的压角章“驰神印思”。
2008年1月，天津杨柳青画社出版发行了项维仁创作的人物线描画稿《项维仁人物线描画稿》，书号为ISBN978-7-80738-278-2。在该画稿封面右上方有文字“美术教学示范作品”。在百度百科对该《项维仁人物线描画稿》介绍的“编辑推荐”中有文字“本书收录了画家近40幅线描人物，为广大绘画爱好者提供了临摹、借鉴、学习的机会，是一本不可多得的人物绘画工具书”。在该画稿第28页收录有一幅黑白色的美术作品（见附件三）。该作品与《醉荷》相比，两者画面内容一致，差别在于前者是黑白色，后者是彩色。
2014年10月1日，彭立冲的画展“心似莲花×胸怀世界 慈善天缘作品欧洲巡回展”在莫斯科中央美术宫举办。该画展是为庆祝中俄建交65周年而由中国驻俄罗斯大使馆主办、莫斯科中国文化中心承办的。在该画展上展出的美术作品是由彭立冲提供的。在该画展中展出了上述《荷中仙》（见附件二）。
该《荷中仙》是画在绢布材质上的。将《荷中仙》与《醉荷》进行比对，两者的画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等一致，不同之处在于前者尺寸大后者尺寸小、两者人物眼神有稍许不同、前者色彩比后者色彩深。另外，《荷中仙》画面上方用红色字体从左至右竖行书写有佛经《心经》。该《荷中仙》中无《醉荷》中的上述题款文字及印章，但在画面的左右两侧加盖了五个与《醉荷》中的印章不同的红色引首章、压角章、人名章，并署名有彭立冲的笔名“田七”。在该画上端背面粘贴有一纸条，上面写有“荷中仙绢 临摹 2008年习作”。
2014年10月1日，域名为people.com.cn的人民网上发布了记者撰写的题为《心似莲花×胸怀天下 “鬼才田七”欧洲巡回展莫斯科拉开帷幕》的报道，内容如下：“被誉为‘中国文化走向世界的和平使者’，杰出的青年艺术家‘鬼才田七’先生的‘心似莲花×胸怀世界’慈善天缘作品欧洲巡回展今日在莫斯科中央美术宫正式拉开帷幕。本次画展筹备历时达3年之久，共展出田七先生作品近百幅，包括‘仕女’、‘动物’及‘先贤人物画像’等系列作品，其中‘仕女’系列旨在用最细腻的笔法，结合中国传统文化，将东方女性美展示给世人，……，在体现手法上，每幅作品都由‘诗赋经文、书法、画、印章’组合而成，彰显出作品独特性的同时，更体现出画家独具天赋的创作内涵。据悉，本次欧洲巡回展将走访俄罗斯、英国、法国、德国、荷兰、意大利等12个国家，展出作品总数将超过200幅。”在该报道中有记者拍摄的一幅照片，其中显示有参展的《荷中仙》部分内容。另外，2014年11月17日，该网站上又发布了一篇
文章《心似莲花×胸怀天下 柏林中国文化艺术展倒计时100天》，
介绍有如下内容：彭立冲“心似莲花×胸怀世界”慈善天缘作品欧洲巡回展之柏林中华文化艺术展筹备倒计时100天，该展览是彭立冲欧洲巡回展第二站，此前曾在中国与俄罗斯建交65周年、中俄青年友好交流年之际成功举办莫斯科中华文化艺术展，绢画《荷中仙》等作品将亮相柏林。在该文章文字之前附有涉案《荷中仙》，并在下方有文字“绢画作品《荷中仙》作者：田七”。
上述事实，有画册《彩炫笔歌——项维仁工笔人物画》、《项维仁人物线描画稿》、《荷中仙》、公证书、网页打印件及当事人陈述等在案佐证。
本院认为
本院认为：项维仁是涉案美术作品《醉荷》的作者，对该美术作品享有著作权。
项维仁涉案美术作品《醉荷》发表于2007年1月，彭立冲自认《荷中仙》形成于2008年，故在《荷中仙》产生时，彭立冲具有接触《醉荷》的客观条件和可能性。将《荷中仙》与《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等方面均一致，但前者附着在绢材质上而后者附着在纸材质上，且前者尺寸大后者尺寸小，据此可以认定前者是临摹自后者所形成的。项维仁发表在《项维仁人物线描画稿》中的作品（见附件三）是黑白的，而《荷中仙》对于色彩的运用与《醉荷》一致，因此彭立冲辩称其未见过《醉荷》，其仅是对《项维仁人物线条画稿》中作品的临摹的意见不能成立，本院不予采信。
我国现行《著作权法》中未明确规定临摹的性质，彭立冲因此提出其涉案临摹行为不是著作权法意义上的复制行为，进而据此认为其不构成侵权。《著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。虽然该条款规定的复制权所控制的复制行为中未明确列举有临摹，但在《著作权法》对“权利的限制”中规定有第二十二条第一款第（十）项，即“对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，而“权利的限制”中所规定的作品使用行为本来为著作权人的专有权利所控制，未经许可实施该种行为属于侵权行为，但基于公共政策考量的因素，立法限制了著作权人的权利，使未经许可实施的该种行为不属于侵权行为。故可以得出结论，尽管法律未明确规定临摹属于复制行为，但鉴于法律将一定条件下的临摹规定为合理使用行为，也即该种临摹行为本属于著作权人的专有权利所控制的行为，故不能仅因法律未规定临摹属于复制就当然得出未经许可的临摹一定不构成侵权的结论。故本院对彭立冲的上述答辩意见不予支持。
临摹是否属于复制行为，应当根据著作权法的规定、基本原理并结合具体案件情况进行分析和判断。《著作权法实施条例》第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据该规定，独创性是构成作品的实质条件。所谓独创性，即智力劳动成果是由劳动者独立完成的，来源于劳动者，而非抄袭自他人，且该劳动成果具有一定程度的智力创造性，体现出作者独特的智力判断与选择，在一定程度上带有作者的个性。作品是由作者的创作行为产生的，故作者的创作行为必定是能够产生带有作者个性特点的源自作者本人的劳动成果的行为，而不是对他人作品的简单、单纯的再现。根据《著作权法》的规定，复制是一种将作品制作成一份或多份从而仅仅单纯再现了作品却未产生或增加源自作者本人的劳动的行为。因此，临摹是创作还是复制，应当根据具体案件情况判断临摹出的成果仅仅是单纯地再现了原作品，还是产生了源自临摹者的带有临摹者个性的劳动成果。如果临摹品仅仅是原作品的单纯的再现，或者虽与原作品相比有一定的差异，但该差异过于细微，在视觉上与原作品差异很少，体现不出临摹者的个性、判断或选择，那么该临摹品就是原作品的复制件，该临摹行为就应当属于复制行为。如果临摹品在原作品的基础上加入了源自于临摹者本人的创造性劳动，与原作品在视觉上差异明显，且该差异部分也能够体现临摹者的个性、判断或选择，那么该临摹品即属于在原作品基础上创作的演绎作品，该临摹行为即属于演绎创作行为。不可否认，无论是属于复制行为还是演绎创作行为，临摹者在临摹过程中均需要一定的技巧，甚至有时还需要临摹者具有并运用高超的绘画技能，但技巧和技能不是区分复制行为与创作行为的关键因素，有些复制行为同样需要运用一定的工作技能和技巧，两者区分的关键是是否产生了带有劳动者本人个性的源自于其本人的劳动成果，因此以临摹者具有并运用了一定的绘画技能和技巧为由一概否定临摹有可能属于复制而一概认为临摹属于创作的观点不可取。本案中，将彭立冲的临摹品《荷中仙》与项维仁的美术作品《醉荷》相比，两者在画面内容、人物造型、荷叶及花瓣形状、元素布局、构图、线条、色调等美术作品的实质性要素方面均一致，不同之处仅在于材质不同、尺寸大小不同、人物眼神有稍许不同、色彩深浅略有差异，而材质与尺寸的不同在两者相同或实质性近似的判断中无实际意义，两者人物眼神及颜色深浅的些许不同过于细微，并无显著的视觉差异，因此彭立冲在《荷中仙》中并未表现出源自于其本人的带有其个性的劳动成果，而仅仅是在不同的材质上以不同的尺寸再现了项维仁的美术作品《醉荷》，故《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，彭立冲涉案临摹行为属于对《醉荷》的复制。本院对彭立冲提出其涉案临摹行为不是著作权法意义上的复制行为的答辩意见不予支持。
临摹作为一种学习书画的手段，无论是属于复制行为还是属于演绎创作行为，在未经原作品作者许可的情况下，如果符合《著作权法》第二十二条规定的合理使用的条件，指明了原作品名称、原作品作者姓名、未侵害原作品作者的其他权利，且未影响原作品的正常使用，也未不合理地损害原作品作者的合法利益，就不构成侵权，否则即属于侵权行为。本案中，彭立冲在以临摹的手段复制项维仁的涉案美术作品《醉荷》后，将该复制品公开用于展览，且未标明临摹自《醉荷》，也未指明项维仁的姓名，却直接在复制品《荷中仙》上标上自己的笔名及名章，彭立冲的上述行为不属于合理使用，且会使人误以为《荷中仙》为彭立冲自己独立创作的作品，会严重影响项维仁对自己作品《醉荷》的正常使用，损害了项维仁的合法利益。故，彭立冲的上述行为侵害了项维仁对《醉荷》享有的署名权、复制权、展览权。中国画以“诗书画印，相得益彰”为主要特点，因此画中的题款、印章具有补画之空、营造绘画意境、阐发绘画主题、拦边封角、调整稳定画面等的作用，因此题款、印章与画面内容往往紧密结合，成为一幅美术作品不可或缺的组成部分。彭立冲在临摹品《荷中仙》中将《醉荷》中的题款和印章删除，在不同的位置又加盖上了不同的印章，在画面上方书写了佛经《心经》，且对画面颜色深浅做了处理，侵害了项维仁对《醉荷》享有的修改权。彭立冲上述书写佛经《心经》的行为未达到歪曲、篡改美术作品《醉荷》的程度，不构成对项维仁保护作品完整权的侵害。因上述在人民网上的报道不是彭立冲所为，故彭立冲未侵害项维仁的信息网络传播权。彭立冲提出因其在《荷中仙》中增加了自己的创造性劳动，该《荷中仙》具有一定的独创性，是一幅新作品，故其不构成侵权的答辩意见，首先需要指出的是独创性是构成作品的条件，被控侵权成果是否具有独创性与其是否构成侵权无关，是否构成侵权需要遵循接触加实质性近似原则而不是考虑被控侵权成果是否具有独创性，被控侵权成果是否具有独创性仅在判断被控侵权行为侵害了何种著作权权项上具有意义。而且，前已所述，彭立冲的涉案临摹品《荷中仙》实为《醉荷》的复制品，其中并无彭立冲的独创性劳动。故本院对彭立冲的该答辩意见不予支持。
综上，彭立冲涉案行为侵害了项维仁对美术作品《醉荷》享有的署名权、修改权、复制权、展览权，应当为此承担销毁侵权复制品、公开赔礼道歉、赔偿经济损失的法律责任。尽管彭立冲辩称其参加的涉案展览属于公益性展览，但鉴于其在该展览中公开展出了临摹品《荷中仙》，且经过网络媒体予以报道，客观上会对项维仁行使自己作品的著作权并据此获得经济利益造成不利影响，故彭立冲仍应当为此承担赔偿经济损失的法律责任。对于赔偿经济损失的具体数额，本院将综合考虑到项维仁涉案作品的独创性程度、彭立冲涉案侵权行为的性质和情节、彭立冲主观过错程度等因素，酌情予以确定。项维仁未举证证明其因涉案侵权行为遭受了严重的精神伤害，且公开赔礼道歉也能够在一定程度上起到抚慰精神伤害的作用，故本院对项维仁要求彭立冲赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。
裁判结果
依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款之规定，判决如下：
一、被告彭立冲于本判决生效之日起十日内销毁涉案侵权复制品《荷中仙》；
二、被告彭立冲于本判决生效之日起三十日内履行在《法制日报》上刊登致歉函的义务，向原告项维仁公开赔礼道歉（致歉函内容须于本判决生效后十日内送本院审核，逾期不履行，本院将在相关媒体上刊登本判决主要内容，所需费用由被告彭立冲承担）；
三、被告彭立冲于本判决生效之日起十日内赔偿原告项维仁经济损失十万元；
四、驳回原告项维仁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8800元，由原告项维仁负担1800元（已交纳），由被告彭立冲负担7000元（于本判决生效后7日内交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。
审 判 长 李自柱
代理审判员 朱 阁
人民陪审员 杨占珍
二Ｏ一五 年八月三日
书 记 员 谭雅文
案例来源：知产宝网站（www.iphouse.cn）