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作者简介：石必胜，北京市高级人民法院法官，比较法学博士，知识产权法学博士后。
摘要：申请商标注册不得损害的在先权利包括在先著作权。商标标志是否具备作品的独创性，应当按照著作权法基本原则来判断，不应提出更高的要求。
一、裁判规则
２００１年《商标法》或２０１３年《商标法》第三十一条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。在先权利包括在先著作权。商标标志是否具备作品的独创性，应当按照著作权法基本原则来判断，不应提出更高的要求。
二、基本案情
北京市第一中级人民法院（２０１２）一中知行初字第１２８６号，北京市高级人民法院（２０１２）高行终字第１７８２号，日本烟草产业株式会社诉商标评审委员会、万金刚商标异议复审行政案。
２００３年７月７日，万金刚向商标局申请注册第３６１９８６３号ＣＡＭＥＬ文字及图商标（即被异议商标）。被异议商标初审公告后，日本烟草产业株式会社在法定期限内向商标局提出了异议申请。商标局裁定被异议商标予以核准注册。日本烟草产业株式会社向商标评审委员会提出异议复审申请，主张被异议商标损害其对由ＣＡＭＥＬ图形即涉案图形构成的商标的在先著作权，违反了２００１年《商标法》第三十一条等相关规定。
商标评审委员会作出第１９１３２号异议复审裁定，认为日本烟草产业株式会社未能证明其对涉案图形享有在先著作权，故日本烟草产业株式会社关于被异议商标侵犯其著作权的主张，不能成立。日本烟草产业株式会社不服提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为被异议商标的申请注册未损害涉案图形的在先著作权，因此判决：维持商标评审委员会作出的第１９１３２号裁定。日本烟草产业株式会社不服，向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
三、法律问题分析
２００１年《商标法》第三十一条或２０１３年《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
２００１年《商标法》第三十一条规定的“他人现有的在先权利”应当理解为《商标法》没有特别规定的在先权利以外的其他任何民事权益，包括著作权。
在商标异议复审行政案件和商标争议行政案件中，申请注册商标是否侵害他人在先著作权的认定，应当按照著作权法的基本原理来判断。如果作品的表达比较简单，变量较少，不同作者在分别独立创作的情况下出现相同或基本相同的表达的可能性较大。在原告的作品已经公开传播的情况下，确系独立创作的被告要证明其系独立创作而非复制原告的作品较为困难，在司法实践中往往难以判断相同的原因是因为复制还是因为巧合。为解决这种实践中的难题，司法实践中一般会认为表达较为简单、变量较少、各自独立创作但表达相同的可能性较大的作品独创性较低而不予保护。
基于前面的分析可知，作品的著作权保护范围与作品的独创性程度是密切相关的。在作品的表达非常简单，但被告确实能够证明其系独立创作的情况下，即使与公开传播的他人在先作品相同，也不能认为被告侵权。如果作品的独创性较低，则保护范围较小，原则上只能保护相同而不能保护相近似。如果作品的独创性较高，则保护范围较大，不仅保护相同，也保护相近似。这一点与商标权的保护范围类似，都符合知识产权保护的比例原则。
如果商标标志的独创性较低，按照著作权法的基本原则，原则上只保护相同而不保护相近似的商标标志，其他相近似的商标标志的注册和使用并不侵害著作权，因此并不会因为对商标标志的著作权保护而影响其他商标的正常注册和使用。
如果商标标志具有较高的独创性，对作者个性的体现比较明显，表明各自独立创作但结果相同的可能性较小，作者以外的他人使用该标志申请注册商标，往往能够佐证其损害在先商标合法权益的恶意。著作权法的保护有时反而可以弥补因商品类似的认定标准比较模糊而不能有效制止恶意注册的不足。对构成作品的商标标志的全类保护和长期保护对商标秩序和商标制度并不会产生不利影响。
四、小结
在适用２００１年《商标法》第三十一条的规定时，不能违反著作权法的基本原理，提高判断作品是否具有独创性的标准。
在本案中，没有证据证明引证商标中的英文字母系印刷体，且上述英文字母有明显的特点，相互配合以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性。但由于现有证据不能证明日本烟草产业株式会社对涉案图形享有著作权，因此日本烟草产业株式会社主张被异议商标违反了２００１年《商标法》第三十一条的规定，证据不足，不应当予以支持。
感谢北京市高级人民法院的刘辉法官、陶钧法官在共同审理相关案件中给予的帮助和启发。感谢北京市高级人民法院的谢甄珂法官在讨论相关问题过程中给予的启发。
本文在作者发表于２０１３年５月３１日《中国知识产权报·商标周刊》的“商标标志的独创性判断应当遵循著作权法基本原理”一文基础上修改而成。