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街边小店到底要不要注册商标？前不久商评委的张月梅老师写了《街边小店需要注册商标吗？》，讨论了这个问题。街边小店经营范围小，如果没有连锁或者做大做强的想法，考虑到注册商标的周期和成本，经营者确实会在注册商标与否前犹豫，而且有些小店的“寿命”都等不到注册商标完成的时间。当然，对于任何商标代理人，基于对商标的执着，使用商标自然要注册。不仅因为这是职业的需求，还是商标权利维护的基本，也可以让商标利益的最大化，比如哪天某个大品牌“蹭”了你的商标，来个商标侵权之诉也是可以的。
但这或许是我们的“一厢情愿”，那街边小店如果不注册商标，该如何保护自己的“商标”？
字号保护的可能？
陶钧先生曾经讨论过企业名称的“在先商标权益”，他列明了我国相关法律规定。《民法通则》第九十九条第二款规定，“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称”，而在第三十三条规定“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营”，《民诉解释》明确“字号”可以作为诉讼主体。现实中很多街边小店的“商标”跟“字号”是一致的，那这样的“字号”是否具有“在先商标权益”？《反不当竞争法》关于擅自使用他人企业名称的情形以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“企业名称”的进一步明确，“企业名称”是否可以延用至个体工商户的“字号”？笔者认为“字号”保护来自名称权的保护，如果仅因为经营者没有进行商标注册，而在权益受到侵犯时无法保护，显然是不符合市场经济的竞争与发展。如果认定企业名称的“在先商标权益”，那具有识别功能、作为“商标”运用的“字号”在商标保护层面应该得到一定程度的保护，这也有利于维护市场秩序稳定和市场主体权益。当然，对于街边小店的“字号”保护是对于那些在先使用而又具有自己的显著特征，主要用于识别的“字号”。
在先使用
笔者接触过一些街边小店的经营者，他们还没打算进行商标注册是因为想要等到“字号”做到一定知名度在进行贯标，这样可以避免小店“短命”而浪费注册成本，这种节省成本或者具有知名度即保护的思维还是比较普遍的。如果这些“字号”在他人商标注册之前使用，根据《商标法》相关条款还是可以保护的。在主动方面，《商标法》第十五条第二款“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”，第三十二条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，江西省萍乡市“邓琴美容”商标争议一案便是属于在先使用情形。当然，“在先使用”还有恶意抢注以及无效宣告等相关制度，这是“在先使用”权益被人侵犯而主动出击，一般是侵权人接触过“商标”，相对保护范围具有地域上的局限性。
在被动方面，如果进行商标注册申请人并没有接触过小店“商标”，而且成功取得商标专用权，面对商标拥有者的相关要求，“在先使用”的小店经营者是否能得到保护？《商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”，经营者在能够证明自己“在先使用”并且具有一定的影响力情况下，可以在原使用范围继续使用商标，但这样束缚自己的服务范围，可能错失“大牌”机会。
确定“商标”时避免侵权
当然，“商标”要具有商标的一些权益，还得满足《商标法》关于商标的规定。对于商标无效的几种情形，街边小店容易导致权益无法保护甚至侵权的是“对他人在先权利的损害”，街边小店的“字号”使用或者起名容易“搭便车”、“傍名牌”或者侵犯他人的版权等。笔者曾经在小区附近看到一家名为“朋友圈”的小店，门面标注经营的是“鸡公煲、碳烤鱼、牛肉煲、火锅”，经过商标查询，“朋友圈”在第４３类有４个主体进行注册，其中没有腾讯。
如果“朋友圈”三字还不足以认定他人在先拥有或者具有商标法保护的意义，这家小店还在“朋友圈”的右上角标注微信朋友圈的缓冲圆圈标志，是否侵权不言而喻了。所以街边小店如果要让自己的“商标”具有商标法保护的权益，在确定自己的“商标”时应该避免为了博得新奇眼光而导致无法保护权益甚至侵权的危险。
街边小店虽然没有注册商标，但仍然还有可能基于商标法等法律进行权益保护，当然，基于商标从业者的执着以及商标权益保护的最大化考虑，还是注册为妙。
来源：ＩＰＲｄａｉｌｙ
作者：猪肉泉