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作者：盈科 黄义也
编者按：
自从2014年文化部、新闻出版广电总局等中央部委的行业报告收录并重点提及“泛娱乐”，现今许多互联网企业都在推行泛娱乐战略。泛娱乐，指的是基于互联网与移动互联网的多领域共生，打造明星知识产权的粉丝经济，其核心在于知识产权授权。网络游戏作为泛娱乐的一个业务领域，具有最强的持续性和互动性，是用户粘性的最终体现和收益的巨大来源。同时相较其他业务，游戏软件也具有更复杂的知识产权形态，对软件中的独创性客体，不仅需要著作权法体系的保护，也需依靠反不正当竞争法。
一、 游戏软件中需保护的独创性客体
游戏软件作为计算机软件的一种，其基础的承载形式为程序代码。但区别于一般软件对功能性的强调，游戏软件更加侧重于娱乐性，注重使用者的审美与感受，因此会更多融合剧本、画面、音乐等游戏性要素。在泛娱乐产业中，游戏软件中具备独创性、需要加以保护的客体，可分为以下三个层面：
第一层面：
计算机程序及文档，这也是《计算机软件保护条例》中所定义的计算机软件；
第二层面：
游戏的剧本、画面、音乐、视频等可独立使用的游戏组成部分；
第三层面：
可与小说、电影、动漫等业务共生而流通其间的核心客体，例如人物形象，故事情节，环境设定，物品特性，甚至是世界基础规则的设定。
在以上三个层面中，对于第一层面和第二层面的客体可利用著作权法和《计算机软件保护条例》进行保护，对于第三层面的客体，则有可能超出著作权法保护的范围。
二、 游戏软件的反不正当竞争法保护司法实践
科技发展日新月异，立法往往滞后于现实。依照目前我国著作权保护体系，现有《计算机软件保护条例》更加适合于以计算机源代码为主的工具型软件，而对游戏软件这种集代码、图像、音乐为一体的具有多媒体性质的作品并大不适用。
基于计算机游戏的娱乐性，游戏玩家并不关心游戏是由怎样的程序代码写成的，他们只关心游戏本身能给他们带来的体验。伴随着游戏的网络化、社交化成分的增加，简单的对第一层面即程序代码的侵权（如盗版、私服）将逐渐式微，对游戏的抄袭侵权将向着第二层面甚至第三层面进发，而且为逃避法律的规制，还有可能加以变形和包装。
与此相适应的，最近在法院的司法实践中，也逐渐表现出了更加深层次对游戏进行保护的倾向。
2014年11月，上海市第一中级人民法院分别审结暴雪娱乐有限公司（以下称暴雪公司）等诉上海游易网络科技有限公司（以下称游易公司）著作权侵权案和不正当竞争案。在这两个判决中，法院就分别对不同层面的游戏独创性客体的保护问题进行了判断。尤其是在不正当竞争一案中，对于无法落入著作权法客体范围的游戏规则等智力创造成果能否予以法律保护这个问题，给予了肯定答复，非常值得关注。
在两个案件中，《炉石传说》是暴雪公司以魔兽世界为故事背景开发的一款卡牌游戏，于2013年3月完成并于2013年10月23日开始向中国发出游戏测试邀请。游易公司于2013年10月25日向公众展示了一款名为《卧龙传说：三国猛将传》，复制并抄袭了《炉石传说》游戏中的标识、界面、牌面、特效、文字作品、美术作品、视听作品和其他游戏元素方面的设计及体现出游戏规则及算法的各游戏卡牌及套牌整体组合。暴雪公司据此分别向法院提起著作权侵权及不正当竞争两起诉讼。
在著作权侵权案中，暴雪公司共请求保护《炉石传说》中“炉石标识”、 “游戏界面”、“卡牌牌面设计”、“游戏文字说明”及“视频和动画特效”等五类作品。法院认可五类作品都可以获得著作权法保护，并对比判定游易公司的作品侵犯了原告的“炉石标识”和“牌店及打开扩展包动画”视频特效的著作权。但值得注意的是，游戏的规则玩法是通过游戏文字说明来体现的，虽然法院认同说被告抄袭了暴雪公司的游戏玩法，但由于游戏说明的独创性较低，被诉侵权游戏的文字说明相较原告作品进行了一定更改，法院最终认定被告的游戏文字说明不侵权。法院认为，被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性，但并非著作权法调整的对象。
而在不正当竞争案中，暴雪公司主张游易公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项规定的行为，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，”从而构成了不正当竞争。
法院认为，《炉石传说》游戏中的炉石标识、单个战斗场地界面、卡牌及套牌组合有一定的独特性，但《炉石传说》向中国公众开放的时间与被告发布《卧龙传说》仅隔两天，当《卧龙传说》发布时，《炉石传说》的标识、界面和卡牌都未被公众知晓，因此不会造成混淆与误认。法院据此否定了认为被告擅自使用《炉石传说》游戏特有装潢构成不正当竞争行为的主张。
在该案中值得商榷的一点是：
法院没有深入的考量《魔兽世界》与《炉石传说》之间的关系（可说是共用世界背景、职业角色设定等明星IP的泛娱乐形态），从而未能使《魔兽世界》游戏的知名度延及《炉石传说》，极大的影响了《炉石传说》知名度的判断。
但对于该案中游易公司抄袭《炉石传说》游戏规则和数值体系的行为，法院认为，游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，需要极大的创造性劳动；游易公司通过不正当的抄袭手段将暴雪公司的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，违反了《反不正当竞争法》第二条，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，最终认定游易公司实施了不正当竞争行为。
法院在上述判决中，对难以落入著作权法体系中予以保护的具有独创性的智力成果，开了以反不正当竞争法予以保护之先河。但较为遗憾的是，法院所依据的反法第二条“自愿、平等、公平、诚实信用原则”属于兜底性质的条款，在认定上缺乏固定的标准，不易借鉴适用。
而在成都页游科技股份有限公司（以下称页游公司）、成都泽洪品牌营销策划有限公司（以下称泽洪公司）诉广州菲音信息科技有限公司（以下称菲音公司）、广州维动网络科技有限公司（以下称维动公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，广州知产法院的观点则更进了一步。
在该案中，原告获得了小说《斗破苍穹》的游戏改编权，并由此开发了一款同名网络游戏。被告开发运营了另一款与原著小说及原告游戏具有诸多相似之处的网络游戏《斗破乾坤》。原告因此向法院起诉，主张被告侵犯了原告的小说改编权和游戏著作权，同时还构成对原告游戏的不正当竞争。
该案二审法院认定，被告游戏的游戏名称、非玩家角色名称、部分境界等级名称、角色争夺的目标物品“异火”等利用了小说的基本表达，且构成了此类游戏元素的重要部分，侵犯小说的改编权。在不正当竞争的认定上，原告主张的依据同样是反不正当竞争法第五条第（二）项。二审法院考虑到网页游戏的特点，结合证据认定原告游戏为知名商品，其名称《斗破苍穹》非通用性和具有区别功能，是知名商品的特有名称。法院比对了原被告游戏的名称，认为会造成消费者的混淆，最终认定具有被告游戏名称与原告近似，被告实施了不正当竞争行为。
该案中法院终于适用了《反不正当竞争法》具体行为的条款（第五条第（二）项）作为判定抄袭游戏中独创性客体是否构成侵权的依据。虽然该条款中“特有的名称、包装、装潢”一般是指实体商品或门店，但本案判决开创性的将其应用于网络游戏这一虚拟商品中，并将“消费者混淆误认”作为该项的实质要义，得出是否侵权的结论。对于游戏深层面的独创性客体保护而言，无疑是一个有利的信号。
但本案在一审判决中，将游戏名称、角色及境界名称、物品名称等都作为是否实施了反不正当竞争行为的考量因素，二审则只评价了游戏名称，对于游戏中的其他要素的相同或近似能否适用反不正当竞争法第五条，还留待司法实践的检验。
在以上判决中，都认可了以《反不正当竞争法》，对游戏中具有独创性但又不属著作权法保护范畴的智力成果客体加以保护，对抄袭行为进行规制的做法。这些判决对于国内的案件审判具有重要的指导意义。
三、 网络游戏企业的应对措施
1. 完善知识产权布局
为保护游戏企业创造的智力成果，防止他人抄袭模仿，企业需完善知识产权布局，为可能的维权行动增加权利储备。
在泛娱乐的背景下，对于企业原创及重金引入的明星知识产权，应当加以多领域开发，通过游戏、小说、漫画、影视作品等形式，对于整个作品的故事梗概、背景设定、特有情节、人物与道具的名称、形象、界面、规则等都获取在先权利，并通过著作权登记、商标注册、时间戳等手段对权利进行固定。在市场上发现他人的抄袭作品时，可根据抄袭作品的形式特点从著作权侵权、商标侵权、反不正当竞争中选择合适的主张进行维权。
2．对自身作品进行审查
法律保护范围的扩大是一把双刃剑，在增强对自身产品保护的同时，对于避免侵犯他人的权利也提出了更严苛的要求。对于自身产品的开发与推广，需要进行与司法保护程度相匹配甚至一定超前的审查。
例如在网络小说中，修仙玄幻是比较热门的一类，有很多同类型的作品，在世界设定、法术武功、道具物品等许多方面都可能有相似之处，若要将某部小说改编成如游戏或电影等其他作品，需要仔细确认该小说与更早发表的其他作品是否有构成可能造成混淆误认的潜在不正当竞争因素，并将之从改编作品中剔除，乃至放弃独创性质量不高的作品。
随着诉讼技术和司法保护标准的不断发展，游戏及娱乐产业中创造性智力成果客体的保护范围也是处于动态变化中的。对于重点推出的跨领域明星作品，更需要知识产权、文娱创意方面的内部审查机制，并顺应司法趋势对审查口径进行不断调整。归根结底，还是对于创新能力和意愿的考量。
来源:盈科黄义也赐稿授权知产库发布