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来源：冯晓青知识产权网
作者：冯晓青
著作权可以共有的形式存在。从《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）及《中华人民共和国计算机软件保护条例》（以下简称《计算机软件保护条例》）的规定看，我国法律是承认著作权可以成为共有的对象的。本文拟对著作权共有的若干问题，结合民法原理和司法判例展开研究。
一、著作权共有的概念与类型
著作权共有，涉及共有著作权的问题，是指两个或两个以上主体对某一作品著作权的共同享有。[1] 著作权与专利权的一个区别是，它包括许多权能，而这些权能可以独立存在或者分别为不同的权利主体享有。当著作权的部分或全部权能由多个民事主体共同享有或者著作权的诸项权能分别为不同的民事主体分享时，都会形成著作权共有。共有的形式既可以是对著作人身权的共有，也可以是对著作财产权的共有，还可以是对全部著作权的共有。
与一般所有权的共有一样，著作权的共有可分为按份共有与共同共有两种类型。著作权的无形性决定了按份共有不能以物化的状态进行分割，而应当通过界定各权利人行使权利的范围、收益分配比例等体现各共有人所占的共有份额。显然，这与一般情况下的共有所有权不同，因为在按份共有的共有所有权的情况下，确实是依据各共有人对财产享有的份额确定其权利范围大小的。共同共有以共同关系的存在为前提。如果将合作作品中的结合合作作品著作权理解为按份共有，共同合作作品著作权理解为共同共有，这一观点是正确的。
二、著作权共有的产生
著作权共有可因原始取得和继受取得而产生。一般地说，原始取得可包括全部著作权的共有，继受取得只包括著作财产权的共有。大致说来，著作权共有的产生有以下几种情况。
（一）因合作创作而产生的著作权共有
主要有以下三种表现：1．两个或两个以上的公民合作创作而形成著作权共有；2．两个或两个以上的单位合作，共同完成一部作品而形成著作权共有；3．个人不是为完成单位工作任务而与单位合作，共同完成一部作品而形成著作权共有。由于合作创作是形成著作权共有最基本的形式，以下将对此主要以司法实践中的案例为素材加以探讨。
在我国因著作权权属问题而引起的著作权纠纷中，人民法院基于共同创作而认定著作权共有的案例并非少见。例如，在北京市高级人民法院作出（2006）高民抗终字第924号民事判决中，该判决在第16页至第17页中明确认定，“姚某与北京某医疗设备有限公司在合作期间共同参与了ARTP软件的研究开发，双方中止合作协议备忘录中反映出来的双方利益分配、产品设备归属等内容对双方共同研发成功ARTP软件这一事实予以了印证，故应认定姚某与北京某医疗设备有限公司对ARTP软件共同享有著作权。”该判决书在主文中判决：撤销北京市高级人民法院（2003）高民终字第555号民事判决及北京市第一中级人民法院（2002）一中民初字第1050号民事判决，确认“STAR-1000三维放疗计划设计系统”即“全身立体放射治疗计划系统（简称ARTP）”软件的著作权归姚某与北京某医疗设备有限公司共同享有。在该案一审中，北京市第一中级人民法院判决则认定：“ARTP软件的著作权归原告所有。该判决得到北京市高级人民法院的维持，现已生效。根据上述判决认定的事实可知，该判决所涉的ARTP软件是ARTP V1.2，因此，原告对ARTP V1.2软件享有著作权”。该案再审判决改判著作权为当事人双方所共有，其依据就是双方当事人共同参与了ARTP软件的研究开发，即进行了共同创作活动。
同时，对于当事人没有参加实质性创作而主张著作权共有的，人民法院则驳回其诉讼请求。例如，在哈尔滨某国际通信设备有限公司（以下简称哈尔滨某通信公司）诉哈尔滨某通讯电子技术有限责任公司（以下简称哈尔滨某通讯公司）侵犯著作权纠纷案中，一审哈尔滨市中级人民法院查明：哈尔滨某通信公司系1990年成立的独资企业。1993年提出开发研制IC卡电话自动交费机。哈尔滨某通讯公司的法定代表人王某及卢某等当时均属被招聘人员在原告单位工作，但未与原告签订劳动合同，由哈尔滨某通信公司给所有的人支付工资，研究资金、设备、资料均系哈尔滨某通信公司提供，且指定所有人员的工作。1994年10月下旬，王某、卢某等人离开哈尔滨某通信公司。在此之前，即1994年10月7日，以王某为法定代表人成立了哈尔滨某通讯公司。哈尔滨市中级人民法院委托哈尔滨某大学对双方提供的读写器进行了测试，结论为：利用甲方（原告）的IC卡读写器驱动的程序在相同环境下对甲方和乙方的IC卡读写器均能正常读写，能完成同样的读写功能。并且在备注中写明甲方即原告提供了DOS环境下的IC卡读写器驱动程序，提供了该驱动程序的使用方法。乙方即被告提供的软件在DOS环境下运行无使用方法。所以测试用甲方提供的IC卡读写驱动程序进行。1996年6月，国家版权鉴定委员会对双方提供的软盘文档进行鉴定，结论为：被告提供的文档无鉴定价值，属无效证据。一审认定原告与聘用的工作人员虽均未对著作权归属形成约定，但所有参与开发工作的人员都是利用原告单位的物质技术条件开展此项科研工作的，且一切科研目标均由哈尔滨某通信公司指定，按照法律规定该软件著作权归哈尔滨某通信公司所有。现哈尔滨某通讯公司主张与哈尔滨某通信公司共同拥有该著作权无事实及法律根据。哈尔滨某通讯公司无证据证明此软件为其开发，其因侵权获利应作为赔偿金给付哈尔滨某通信公司。一审于是判决被告向原告道歉并支付赔偿金。
本案二审确认了一审认定的事实。DH01型电话用户IC卡自动交费系统包括硬件和软件两部分，其中软件部分包括系统管理软件、驱动软件和IC卡读写器软件。该系统的计算机软件部分受著作权法保护。根据吉林省某市邮电局1994年7月《关于使用IC卡自动交费系统的使用推广报告》，某市邮电局于1994年6月开始运行哈尔滨某通信公司的IC卡自动交费系统，故该DOS版驱动软件和读写器软件的著作权最迟于1994年6月产生。所有参与软件开发的人员都是利用哈尔滨某通信公司的物质技术条件开展此项科研工作的，一切科研项目均由哈尔滨某通信公司指定，哈尔滨某通讯公司王某、卢某等当时均属被聘人员在哈尔滨某通信公司工作，仅卢某一人参加了读写器的CPU程序测试，其参加研究人员不是主要研究成员，双方对著作权归属未形成约定，也不存在委托开发的问题。哈尔滨某通讯公司主张其共有该软件著作权无事实和法律的依据。基于此，二审法院认为：哈尔滨某通讯公司侵犯了哈尔滨某通信公司读写器软件的著作权事实清楚，证据充分。哈尔滨某通讯公司主张自己为争议软件著作权共有人无事实和法律依据。哈尔滨某通讯公司所持读写技术全部是公有技术的主张因无证据佐证不能成立。王某等人接触过哈尔滨某通信公司该争议软件，卢某曾参与哈尔滨某通信公司读写器软件的设计和测试，哈尔滨某通讯公司在不能证明其自行开发了读写器软件的情况下，哈尔滨某大学的测试结论证明哈尔滨某通讯公司构成读写器软件著作权侵权。[2]
该案一、二审法院均认定被告构成著作权侵权，其重要原因是排除了被告成为涉案软件的共有著作权人，并且认定被告有机会接触原告的涉案软件，在被告软件与原告软件实质相似的情况下，难逃侵权之虞。
关于“当事人没有参加实质性创作而主张著作权共有的，人民法院则驳回其诉讼请求”，被告仅付出辅助性劳动而主张著作权共有，也是一种有代表性的情况。以下将以某出版社与都某就《天下粮仓》书画作品著作权侵权纠纷案为例加以说明。
在都某诉某出版社著作权侵权纠纷案中，一审北京市朝阳区人民法院查明了以下事实：2001年9月，《天下粮仓》剧组约请都某为该剧题写片名。该月中下旬，都某将创作完成的“天下粮仓”四字的书法作品交给剧组。该作品各字间散落很多墨迹，代表血泪和粮食。同年9月27日，《天下粮仓》剧组付给都某稿酬1，000元和装裱费500元。后剧组将该作品中的墨迹去掉后作为电视剧片头，保留了原作上都某的署名。2002年1月，某出版社出版《天下粮仓》一书。在出书前的2001年11月，某出版社从《天下粮仓》剧组取得了该剧片名题字，删掉都某署名后，用于该书封面和封底。该书共印刷2次，总计印数8万册，单价29元。某出版社使用该作品未经都某许可。一审法院认为：都某享有涉案“天下粮仓”四字书法作品的著作权，某出版社未经都某许可在其出版的图书封面和封底使用涉案作品，侵犯了都某对该作品享有的复制权和发行权。该书在使用涉案作品时未表明都某的作者身份，侵犯了其署名权。虽然某出版社并未对所取得的片头题字作任何改动，只是沿用了片头题字的“天下粮仓”四字，但其使用的书法作品与原作之间确实存在差异，某出版社侵犯了都某对该作品享有的修改权。由于原作“天下粮仓”四字间散落的墨迹具有代表“血泪”和“粮食”的独特含义，而某出版社所使用的“天下粮仓”四字删除了这些墨迹，使得原作所要表达的思想不能得到完整的体现，破坏了原作的完整性，故某出版社还侵犯了都某对其作品享有的保护作品完整权。遂判决某出版社立即停止出版发行《天下粮仓》一书，公开赔礼道歉并赔偿经济损失6万元。
本案一审判决后，被告不服而提起上诉，其中上诉理由之一是被上诉人都某并不完全拥有去除墨迹的涉案作品的著作权，去除墨迹的作品系都某与电视剧组共同创作的作品。被上诉人都某则做了“对受委托创作的涉案作品享有著作权，提供辅助工作的人不能成为著作权人”等辩称。在该案二审过程中，上诉人某出版社向二审法院提交了某省电视剧制作中心、某省电视剧制作中心电视剧《天下粮仓》摄制组（以下简称电视剧组）于2003年11月13日出具的名为《关于电视剧〈天下粮仓〉片名书写的情况》的说明材料，证明电视剧组对都某创作的涉案作品进行了修改，去除墨迹的涉案作品的著作权应为都某和该剧组共有，某出版社的涉案使用行为未侵犯被上诉人所享有的著作权。该案二审法院查明，上述说明材料表明：该剧组曾委托都某创作涉案“天下粮仓”书法作品并支付了稿酬，在使用时将字间散落的墨迹去除，对于修改后的作品的著作权归属是否由都某和该剧组双方共有问题请法院判定。二审法院进而确定本案双方当事人在二审审理期间争议的主要焦点之一是，去除墨迹的涉案书法作品的著作权是否归属都某和电视剧组共有？对此，二审法院认为：上诉人某出版社主张去除墨迹的涉案书法作品为都某和电视剧组共有著作权的作品，但都某是接受电视剧组的委托创作涉案书法作品，根据我国《著作权法》规定，对著作权归属未做约定的，委托创作作品的著作权应归属受托人，本案中受托人都某应为涉案书法作品的著作权人；电视剧组虽将涉案作品中散落字间的墨迹去除后在电视剧片头使用，但根据我国《著作权法》规定，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动，电视剧组所做的墨迹去除工作并不属于创作活动，其不能据此成为去除墨迹的涉案书法作品的著作权共有人；根据上诉人某出版社二审审理期间提交的电视剧组出具的说明材料，该剧组未明确主张其为涉案作品的共有人，且被上诉人都某对于电视剧组去除涉案作品墨迹的行为不予认可，因此上诉人上述主张不能成立。[3]
该案一、二审均认定被告构成了对原告著作权侵权，只是侵害著作权的内容有所不同，其共同点在于“电视剧组所做的墨迹去除工作并不属于创作活动”，充其量属于创作作品的辅助性劳动。根据我国《著作权法实施条例》第3条规定，为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。由于不构成创作活动，且没有成为著作权主体的其他法律事实，被告即不能成为共有著作权的主体。
(二) 因当事人协议约定而形成的著作权共有
如公民和单位之间就职务作品创作，双方通过协议约定著作权共有；委托人和受托人依据协议约定委托作品著作权由双方共享。
(三) 因著作权转移而形成的著作权共有
如一个著作权人将整个著作权同时转让或赠与两个或两个以上的人所有而形成的共有著作权；一个著作权人将著作权的部分权利转让或赠与他人而形成的共有著作权；一个著作权人死亡后，其所享有部分的著作权由两个或两个以上的继承人继承或接受遗赠而形成的共有著作权；法人分立后产生的共有著作权等。
三、共有著作权的行使与处分
著作权是一种民事权利，共有著作权与共有所有权具有相同性质。因此，在法律没有另外规定发生共有的情况下，可以根据实际情况，适用我国《民法通则》自愿、公平、等价有偿、诚实信用等一般原则，以及其关于共有所有权的一般规定。另外，最高人民法院关于共有所有权的司法解释也可以参照适用。例如，在共有著作权中，如果不能根据约定等方式确定各共有人享有的份额或权利，可以推定为各共有人的权利均等。
但应看到，著作权毕竟是一种特殊的民事权利，在调整行使共有著作权法律关系时，有其独到特点。例如，一般情况下的共同所有权不涉及人身权，仅涉及财产权，而在共有著作权法律关系中，则两者均包括在内。
（一）共有著作权的行使
在共有著作权关系中，任何一个或一部分权利主体不能行使全部权利并享受全部利益。各共有人权利的行使都受到其他共有人的制约。即使是在按份共有时，也不是按照其所持份额使用。每一个共有人行使其权利份额内的权利时，都会影响到其他共有人的权利。因此，共有著作权的行使应遵循一定的原则。具体地说，主要体现于以下几方面。
1．协商一致原则
在共有著作权中，无论是按份共有还是共同共有，都应本着协商一致的原则行使。这是由一个特定作品著作权的共有性所决定的。与作品著作权由一个主体享有相比，共有著作权涉及到不同的权利主体，即任何一个著作权主体对共有著作权的行使，必然涉及利用其他权利主体享有部分的行使。即使在按份共有和可以分割的合作作品单独行使自己享有部分的著作权时，也存在共有著作权这一整体著作权的限制问题。协商一致原则既体现了对整体的共有著作权的尊重，也体现了对其他著作权主体权利的尊重。它是实现共有著作权的重要保障。如果在共有著作权中各个权利主体可以在不经与其他权利主体协商的前提下任意行使共有著作权，共有著作权就可能受到损害，其他著作权人的利益也将失去保障。
共有著作权的协商一致原则可以从一般的法理角度加以认识：在共有著作权中，每个共有著作权人对作为整体的共有著作权不能行使全部权利，也不享有全部利益，其行使共有著作权受到其他共有著作权人的约束。在每一个共有人与其他共有人之间存在以对作品的控制和利用为核心的权利义务关系。共有著作权的协商一致原则，亦可以从我国《著作权法》、《著作权法实施条例》的规定中加以认识。著作权作为知识产权之范畴，专有性是其重要特点。在共有著作权的场合，这一特点也丝毫没有改变。在著作权行使方面，专有性体现为他人使用著作权人的作品应取得著作权人的许可，而协商、订立协议自然是取得著作权人许可的基本途径。我国《著作权法》第24条规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外”；第26条规定：“ 许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使”。这些规定无不体现了对著作权的专有性的立法保障。又如，就合作作品这一涉及共有著作权的作品而言，我国《著作权法实施条例》第9条规定：合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使。
在实践中，共有人之间通常需要以协议确定著作权归属。协议无疑是共同协商一致的结果，它可以在共有著作权行使之前签订，如就合作作品而言，合作创作协议就是体现；协议也可以在著作权行使时签订。一般地说，协议可以约定以下内容：（1）各共有人行使权利的范围；（2）共有权利范围的确定标准，如创作比例、实质性贡献大小、创作投资份额；（3）共有著作权行使的收益分配方式和比例；（4）共有著作权行使方式等。如果缺乏协议或者协议对共有人之间著作权归属约定不明，则可以参照最高人民法院关于处理共有财产所有权的规定，推定在共有人份额不明确时各共有人均等行使权利。
鉴于共有著作权可能涉及到很多权利主体，在实践中可以通过协商推举代表人的办法代表全体共有人行使权利。代表人的行为对全体共有人产生效力。不过，代表人行使代表权超出约定的权限，其超出部分对共有人不发生约束力，对善意第三人却有效。亦即此时应适用民法中财产权动产善意取得制度，以保护第三人的合法权益。共有著作权在行使中由于可能牵涉到善意第三人，为促进著作权贸易、繁荣文化市场，引进善意第三人合法取得权利的制度也是必要的。事实上，在著作权法中，善意取得制度具有更大的适用空间。正如有研究文章指出：针对著作权转让及独占许可使用中“一权多卖”的现象，无论在法学理论上还是在实践要求上都有适用善意取得之必要。于作品上署名使公众产生权利归属推定之公示，具有准占有的性质，可准适用占有的公信力保护。现实中基于维护交易安全，促进交易便捷，追求整体利益的考量，亦应加强对善意第三人的保护。在完善著作权移转登记，为著作权的移转提供有效公示的情况下，著作权善意取得将获得更为坚实与完善的适用基础。[4]
2. 有利于作品传播和利用原则
毋容置疑，有利于作品传播和利用是我国《著作权法》的重要目的。其原因在于，作品创作和传播是一种源和流的关系。著作权法只有充分保护作品的作者等著作权人，才能促进作品的创作以及对作品创作的投资，而传播与利用则是实现著作权人利益的基本途径。作品只有被充分传播和利用，著作权人对作品的经济利益和精神利益才能实现，著作权法的立法宗旨才能从根本上得以实现。[5] 基于此，我国《著作权法》、《著作权法实施条例》非常重视对作品传播与利用的保障，除了在很多章节中规范作品传播者权的问题外，在涉及作品著作权行使本身方面也有体现，而关于共有著作权的行使即是如此。例如，《著作权法实施条例》第9条一方面规定：合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；另一方面又规定：不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。其实这一点对一般情况下的著作权共有也是适用的。即如果各共有人对著作权的行使达不成一致意见，任何一方无正当理由不得阻止他方行使。显然，这和一般共有所有权是迥然不同的，因为在一般共有所有权中，如果共同共有的共有人对共有所有权的行使不能达成一致意见，该权利就难以行使，如果按份共有的共有人对共有权利行使存在分歧，出资额或者多数人的意见将决定权利行使。该原则体现了保障作品正当传播和利用的价值取向。值得注意的是，关于共有知识产权行使中促进知识产品广泛传播与利用的原则，在我国2008年12月27日第三次修改、2009年10月1日实施的《专利法》中也得到了体现。该法第15条第1款规定：“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配”；第2款规定：“除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意”。
由于上述原则的贯彻以权利人具有正当理由为前提，笔者认为也可以称之为权利正当行使原则。权利正当行使原则是我国《民法通则》规定的诚实信用原则在著作权法领域的体现，即著作权的共有人不能以违反诚实信用原则的方式、无正当理由地阻碍他人利用共有著作权。该原则表明，在共有人具有正当理由行使整体的共有著作权的情况下，其他共有人不能阻止其行使。笔者理解，正当理由可以包括以下内容：（1）行使共有著作权有利于作品整体经济价值和精神利益的实现，而不是相反；（2）行使共有著作权前对其他著作权人的利益保障已做了适当的安排，而不仅仅是满足部分共有人的利益；（3）行使共有著作权可以避免共有著作权闲置而产生的损失等。
我国有关著作权司法实践对上述原则是充分肯定的。例如，在北京某医疗设备有限公司与上海某医疗器械有限公司计算机软件著作权侵权纠纷中，上海市高级人民法院认为：由于北京某医疗设备有限公司在一审程序中明确主张，被告的侵权期间为1998年3月至2001年8月，故根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第31条的规定，本案应当适用1991年颁布的《计算机软件保护条例》。该条例第11条第2款明确规定，“合作开发的软件不能分割使用的，由合作开发者协商一致行使。如不能协商一致，又无正当理由，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但所得收益应合理分配给所有合作开发者。”因此，姚某作为ARTP V1.2软件的合作开发者之一和著作权共有人之一，在该软件不能分割使用的情况下，有权许可他人使用ARTP V1.2软件，北京某医疗设备有限公司对此不得阻止。由于上海某医疗器械有限公司销售ARTP V1.2软件得到其原法定代表人姚某许可，因此上海某医疗器械有限公司销售ARTP V1.2软件不构成对北京某医疗设备有限公司“STAR-1000三维放疗计划设计系统”软件著作权的侵犯，北京某医疗设备有限公司指控上海某医疗器械有限公司侵犯其计算机软件著作权缺乏事实依据。[6]
3. 不损害作品整体著作权原则
根据前面的论述可知，在共有著作权中，部分共有人行使共有著作权必然会对作为整体的共有著作权产生影响。从正当、合法行使权利的要求来说，这种影响应当是积极的、而不是消极的。如果部分著作权主体行使共有著作权损害了作品整体著作权，就不能说这一行使具有正当性。特别是在合作作品中，贯彻这一原则尤为重要。《著作权法》第13条第1款规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者”。第13条第2款规定：“合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权”。
有学者就可以分割的合作作品分析了各作者就独自创作的部分享有的权利与承担的义务的情况：（1）合作作者对各自创作部分行使著作权不以经过其他合作作者同意为条件；（2）单独行使著作权的范围限于作者自己创作的部分；（3）单独行使著作权的方式可以多种多样，既包括将合作作品作为一个整体来使用，也包括对各自创作部分的使用。如果合作作者对合作作品中属于其他作者创作的部分加以摘抄或引用，则受到合理使用限制，否则将侵犯其他合作作者的权利。[7] 笔者认为，不损害作品整体著作权原则在可以分割的合作作品中体现最为典型。在可以分割的合作作品中，存在单个作者作品著作权与合作作品整体的著作权两个层面的著作权，这两个层面的著作权行使之间存在密切关系。合作作品中可以分割的单个作品著作权的行使，并没有动摇与取消作品整体的著作权；相反，其受到作品整体著作权的限制，即以不损害作品整体著作权为原则。在上述学者对可以分割的合作作品著作权法律关系的分析中，笔者认为单独行使著作权的方式原则上不应包括将合作作品作为一个整体来使用，因为这种情况应受到前述两个原则的限制。
还有学者撰文总结了以下几种行为构成对合作作品整体著作权的侵害：（1）在行使合作作品部分著作权时,可以告知但未明确告知其他合作作者时,违反了充分协商原则；（2）侵害了其他合作作者的非限制性权利；[8]（3） 对合作作品整体的潜在市场价值产生了较大的消极影响。该文还特别指出,在合作作品整体未完成之前,一方或多方未经其他合作者的许可,整体著作权和部分著作权都不得擅自行使。未完成作品由于可能存在某些瑕疵,如果发表会产生消极影响。以徐东海等著的《著作权法实用指南》提到的一个案例为例：赵某在将其学术论文发表前邀请胡某审阅、修改。胡某在未经赵某同意的情况下擅自将该文投稿发表了。由于该文尚不够成熟，如观点有些偏激,引用材料不确定、不充实而受到了一些批评。赵某一气之下将胡某告上法庭，指控其侵犯著作权。该案中，假设作品为不可分割的合作作品，作品的先行发表不仅会损害赵某的利益，而且将危及其他合作作者的利益；如果是可以分割的合作作品，也仍将损害作品整体的著作权，如作品的声誉和作品整体的潜在市场价值。如果无特别约定,在行使发表权时,整体作品的发表在时间上就应先于部分的作品。[9] 之所以如此，主要还是基于单独行使著作权不能损害作品整体著作权的考虑。如在另一个案例中，甲、乙、丙合著一部中篇小说，其中乙完成的部分为主体部分，包含了故事主要情节、事件和过程，可以形成一个相对独立的作品。乙在未经甲、丙同意的情况下即将其独立创作的部分抢先发表，尽管取得了很好的社会效应，但对作为整体的小说的著作权则明显具有损害性。[10]
（二）共有著作权的处分
著作权的各共有部分的权利构成了共有著作权的整体，这些共有部分之间相互具有一定的联系。我国《著作权法》实际上是视著作权为人身权和财产权合二为一之权利，故而各共有人对其权利的处分行为都会影响到其他共有人的利益，它必须受到其他共有人权利的制约。
第一，在转让或赠与著作权时应经全体共有人同意，各共有人不得擅自单独行使转让权和赠与权。这是因为，转让、赠与著作权行为涉及到对著作权这一权利的转移和著作权主体的变更，与各共有著作权主体之间具有重大的利益关系。它与前述共有著作权人有正当理由行使共有著作权不同，涉及对共有著作权本身的处分。这种处分当然不能在未经协商一致的情况下实现。尽管在合作作品中，任何一个合作作者对其共有著作权部分或全部权利进行转让或赠与，无须其他合作作者的同意，但对合作作品整体著作权的处分，则仍然需要全体合作作者同意。这与罗马法的“任何人不得以大于其所有权的权利转移给他人”的原则是吻合的。而且，按份共有著作权人欲将其所持份额作转让处分时，其他共有著作权人在同等条件下有优先购买权。如在合作作品中，其他合作作者对部分合作作者转让或赠与的著作权在同等条件下应优先受偿。前面述及的我国《专利法》第三次修改增加共有专利申请权与专利权行使时，也暗含了共有专利申请权与专利权的处分应当全体协商一致的原则。有些国家著作权法对于转让、赠与等著作权处分行为乃至其他在共有著作权上设立负担的行为规定了经全体共有人同意的条件。这一规定是合理的。我国《著作权法》在第二次修订时，可以加以借鉴。
关于转让或赠与共有著作权时应经全体共有人同意，各共有人不得擅自单独行使转让权和赠与权，如果只有两个共有人，那么就只须对方同意即可。下面介绍的案例即是如此。
在吴某等与陈某、福州某艺术玻璃有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案中，福州市中级人民法院查明：2001年9月25日，原告吴某经营的湖南省某工艺制品厂就委托开发支持图形库的软件事宜与北京市某彩艺科贸有限责任公司签订《技术合作意向合同》。2002年1月16日，湖南省某工艺制品厂与北京某优化控制技术有限责任公司就共同推出原告吴某的《福临门艺术玻璃装饰工艺画专业图形库》签订了一份合作协议书，同时，又与北京市某科贸有限责任公司就在文泰刻绘2002＋的基础上，单独开发支持《福临门艺术玻璃装饰工艺画专业图形库》使用的刻绘软件签订了一份《协议书》。《协议书》约定，该协议自签订之日起2年内有效。2002年11月22日，吴某与北京某优化控制技术有限责任公司作为共同著作权人将《福临门艺术玻璃装饰工艺画专业图形库》在北京市版权局进行作品登记，并于同年12月3日取得北京市版权局颁发的“作登字01-2002-A-242号”著作权作品登记证书。2005年7月15日，吴某与北京某优化控制技术有限责任公司签订《著作权无偿转让协议》，北京某优化控制技术有限责任公司无偿将与吴某共同享有的《福临门艺术玻璃装饰工艺画专业图形库》著作权转让给吴某。在该案中，福州市中级人民法院认为：根据我国《著作权法》第11条的有关规定，原告吴某经原共同著作权人北京某优化控制技术有限责任公司的无偿转让，现为北京市版权局“作登字01-2002-A-242号”著作权作品登记证书登记的《福临门艺术玻璃装饰工艺画专业图形库》的唯一著作权人。由于被告福州某艺术玻璃有限公司并未提出相反证据，故对其关于“吴某提供的证据无法证明其对‘2005版福临门图形数据库’享有著作权”的答辩理由不予采纳。[11]
第二，共有人放弃其享有的著作权时，应通知其他共有人，其放弃部分由其他共有人行使权利和分享利益。如果是按份共有，则应按比例分享。不过，放弃著作权的共有人仍应享有免费使用权。关于共有著作权的放弃，以下不妨以一个判例为例加以阐述。
某资讯有限公司与某大学侵犯著作权和版式设计专有使用权纠纷案，涉及期刊作品著作权归属以及共有著作权的放弃等问题。在该案中，一审北京市第一中级人民法院认定：某大学的《中国糖尿病杂志》、《新生儿科杂志》等期刊情况符合国务院2001年12月12日公布的《出版管理条例》的相关规定，某大学是其期刊的主办单位，应是其期刊作品民事责任的承担者，根据民事权利与义务相对应的原则，某大学也应是其期刊作品的权利人，并对其期刊作品享有著作权，即编辑作品著作权和版式设计专有使用权。《中国疼痛医学杂志》主办单位为某大学与某医学会疼痛学分会，某大学提交的某医学会疼痛学分会的弃权书表明，该分会明确表示放弃了《中国疼痛医学杂志》的实体权利，其权利可以由某大学独立行使。
一审判决作出后，被告不服而提起上诉。针对期刊作品著作权和共有著作权的放弃问题，其提起的上诉理由是：原审判决以《出版管理条例》中对于出版管理的具体规定和《期刊出版许可证》中所标注的与著作权归属全无关系的“主办单位”来推定涉案期刊著作权归属于被上诉人是错误的。根据我国《著作权法》和相关司法解释的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织视为作者，即著作权人。体现期刊杂志编辑作品著作权和版式设计专有使用权的权利人的表现形式应是在该期刊杂志社版权页上署名的编辑者。本案中，被上诉人在期刊上标注的身份仅是主办单位，原审判决在无其他证据证明的情况下，认定被上诉人具有该期刊的编辑作品著作权和版式设计专有使用权是错误的。在《中国疼痛医学杂志》样刊上标注的主办单位是上诉人和某医学会疼痛学分会，某医学会疼痛学分会表示放弃其在本案中的实体权利（而不是转让实体权利），原审判决将某医学会疼痛学分会放弃的实体权利全部判决归属被上诉人所有显然是错误的。在本案二审中，法院还查明一审庭审中某大学当庭放弃了对《中国优生优育》一刊的主张，此后提交了某医学会疼痛学分会的弃权书，内容为：“我单位曾和原告为《中国疼痛医学杂志》的共同主办单位，在正在进行的某大学诉某资讯有限公司、科学技术部某信息中心著作权侵权案件中，现我单位放弃在本案中的实体权利。特此告知。”某资讯有限公司、某信息中心认为该弃权书没有说明某医学会疼痛学分会正式放弃了哪部分权利，某大学可以行使的权利范围不清。
对此，二审北京市高级人民法院认为，二审当事人双方争议部分焦点是：原审判决对涉案期刊著作权归属于被上诉人某大学的认定是否正确；原审判决对《中国疼痛医学杂志》著作权权属的认定是否正确。关于前者，法院认为根据我国《著作权法》第11条的规定，著作权的主体有三类：即公民、法人和其他组织。该条第2款规定：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条规定：《民事诉讼法》第49条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具有法人资格的组织。因此，作为著作权的主体必须能够独立享有权利并承担义务。涉案期刊编辑部不具备独立人格和财产，不能成为著作权主体。《出版管理条例》第16条第2款规定：“依照本条例第九条第三款的规定视为出版单位的报纸编辑部、期刊编辑部不具有法人资格，其民事责任由其主办单位承担。”由此可知，期刊作品的民事责任或者由期刊杂志社承担，或者由其主办单位承担。因此，期刊作品著作权的主体只能是期刊杂志社或者是期刊主办单位。本案所涉15种期刊均未成立期刊杂志社，因此，其主办单位某大学就享有涉案期刊的著作权。原审判决对涉案期刊著作权归属于被上诉人某大学的认定并无不当。关于后者，《中国疼痛医学杂志》的主办单位为某大学与某医学会疼痛学分会，故某大学与某医学会疼痛学分会对该期刊共同享有著作权。在著作权共有的情况下，如果一方放弃实体权利，那么另一方则享有全部权利。某大学提交的某医学会疼痛学分会的弃权书表明，该分会已明确表示放弃《中国疼痛医学杂志》的实体权利，故原审判决认定《中国疼痛医学杂志》著作权由某大学独立行使并无不当。[12]
在该案中，一、二审法院均确认期刊作品著作权由某大学享有，并认可了共有著作权实体权利放弃的效力，是妥当的。就共有著作权而言，该案中首先需要确认期刊作品著作权的归属。如果期刊作品著作权不属于主办单位，某医学会疼痛学分会的弃权行为就属于无权处分。法院在认定《中国疼痛医学杂志》期刊著作权属于主办单位某大学与某医学会疼痛学分会后，即可顺理成章地确认某医学会疼痛学分会放弃共有著作权实体权利的效力。
第三，共有著作权人在共有著作权上设置质权时，应事先经其他共有人同意，我国台湾“著作权法”即有这种规定。
（三）共有著作权的受益分配和费用分担
各共有人对共有著作权行使所产生的经济收益和精神上的名誉都有权分享。在共同共有时，各方之分享均等；在按份共有时，对经济收益应根据各按份共有人的应有份额的比例分配。对于著作权共有而产生的应付费用和其他法律义务，由全体共有人共同分担或按份额分担。
四、共有著作权的保护
当第三人不法侵害共有著作权时，会对全体共有人产生共同的权利义务关系。任何一个共有人都有权单独对侵权行为提起诉讼。这种诉讼是一种必要的共同诉讼。依我国《民事诉讼法》之规定，其中一个共有人诉讼行为经全体共有人许可，对其他共同诉讼人发生效力。
确认任何共有人不需要其他共有人的同意而单独起诉，是为了充分保护各共有著作权人的利益。这一原则也是世界上很多国家和地区适用的通例。我国《著作权法》在进一步修订时可以对此予以确定。
在我国著作权司法实践中，也是承认任何著作权共有人对著作权侵权行为具有诉权的。以下不妨以一个案例加以说明。
在吉林市某彩印厂与谷某著作权侵权纠纷上诉案中，一审吉林市中级人民法院经审理查明：2004年底，吉林某彩印厂印制一批2005年台历，该台历内含有“祝吉林市第十三届人大三次会议召开”、“庆某彩印厂建厂20周年”、“精彩印刷尽在新华”等内容。在该台历的第49周一页中，被告未经原告许可，使用了原告享有著作权的“五家哨风光”照片一张。原审法院总结本案争议焦点是：某彩印厂是否侵犯了谷某的著作权，谷某的诉讼请求应否得到支持。原审法院认为：本案所涉及作品“五家哨风光”已于2004年在摄影专集《北国江城吉林市风光》上发表，故应认定照片的拍摄者谷某为该作品的著作权人。某彩印厂未经谷某的许可，在其印制的台历登载谷某享有著作权的照片，侵犯了谷某所享有的署名权、使用权和获得报酬权，应承担相应的民事责任。遂判决某彩印厂在某日报上刊登致歉声明，就其侵权行为向谷某赔礼道歉并赔偿其经济损失。某彩印厂不服，上诉称双方争议摄影作品归属问题，原审判决认定错误。双方争议的作品发表于《北国江城吉林市风光》画册，该画册的发表方式是在首页刊载全体摄影人员名单，对每幅摄影作品没有分别署名，因此从该形式上可以认定全体摄影人员对本画册共同享有著作权。《电视周报》上刊载的内容也称，所有创作人员均认为该画册是集体创作的结果，因此没有对每幅照片单独署名，既然原告将此报刊作为证据提供给法院，说明其对所刊载的内容是认可的，即著作权共有。原告提供的证人也是该画册的作者，二人均陈述在创作过程中几名摄影作者共同采点，共同拍摄、共同选片，最终确认发表的作品，可见这确属共同劳动的结果，且胡某当庭曾代表全体创作人员于诉前向上诉人提出赔偿事宜。以上几点可以看出该摄影作品的著作权应归属于全体创作人员，现原告在未接受其他共有人授权的情况下单独提出诉讼，如果其他创作人员再行主张权利，人民法院如何裁决？
二审审理查明事实与原审无异，认定双方当事人争议焦点之一是：谷某是否是涉案摄影作品的著作权人？对此，谷某举出两份证据：一为《北国江城吉林市风光》画册，证明整体画册的版权属于八位作者；二为摄影作品“五家哨风光”的底片，证明该作品由谷某完成，底片由谷某保管，谷某是该幅作品的著作权人。上诉人对两份作品的真实性无异议，对侵权事实无异议，认为《北国江城吉林市风光》是谷某等八人共同创作的，不能证明这一幅作品归属于谷某。上诉人对此焦点未提供证据。
本案二审吉林省高级人民法院认为，《北国江城吉林市风光》系由八名作者共同完成的作品，八名作者共同对该作品享有著作权，谷某对其独立完成的作品“五家哨风光”享有著作权并作为原告提起诉讼得到了其他七名作者的认可，因此上诉人关于谷某不能独立享有该著作权并单独提起诉讼的上诉理由不能成立。上诉人彩印厂未经著作权人谷某许可，擅自使用其作品，已构成侵权，应承担相应的民事责任。遂判决驳回上诉，维持原判。[13]
在上述案件中，二审认定“五家哨风光”是谷某独立完成的作品，同时也认定《北国江城吉林市风光》是由八名作者共同完成的作品，八名作者共同对该作品享有著作权。从这里似乎可以推论出，法院将《北国江城吉林市风光》视为可以分割的合作作品。由于可以分割的合作作品中可以分割的部分作者可以单独行使著作权，似乎不需要考虑共有著作权中各共有人可以单独起诉侵权行为的问题，但即使不考虑本案中属于可以分割的合作作品的情况，笔者认为法院依然可以认定谷某的诉权存在。
在著作权司法实践中，有的法院为稳妥起见，仍然注重单独起诉的共有著作权人是否取得了其他共有著作权人的授权。例如，在北京某科技发展有限公司等与某教育出版社等著作权纠纷上诉案中，二审北京市第一中级人民法院就某教育出版社可否就第（4）项、第（5）项、第（6）项、第（7）项、第（8）项系列教材中的27种教材向上诉人主张著作权进行了以下分析：上诉人对原审判决认定涉案五种《义务教育课程标准实验教科书英语（新目标）学生用书》系列教材的版权归某教育出版社和汤姆森学习出版集团（汤姆森亚洲私人有限公司下属公司）所有并未提出异议，因此，争议的关键在于某教育出版社作为共同著作权人是否有权单独提起本案诉讼。由查明的事实可知，汤姆森亚洲私人有限公司已委托某教育出版社法定代表人韩某代理其在中国进行和参与上述五种教材的侵权讼争，且汤姆森学习出版集团亦委托某教育出版社代表其处理发生在中国的有关上述五种教材的民事侵权诉讼，故某教育出版社提起本案诉讼取得了其他共同著作权人的授权，可以独自就上述五种教材向上诉人主张著作权。[14] 当然，即使没有取得授权，某教育出版社作为共同著作权人依然可单独起诉。
[1] 有学者将共有著作权界定为：因合作创作，或者基于转让、遗赠或者继承等法律事实而产生的由两个或者两个以上主体共同享有的著作权。参见吴建伟：《论共有著作权行使的法律调整》，《法律适用》1993年第9期。
[2] 哈尔滨市中级人民法院（1996）哈民二初字第3号民事判决、黑龙江省高级人民法院（1997）民终字第3号民事判决。
[3] 北京市朝阳区人民法院（2003）朝民初字第19137号民事判决、北京市第二中级人民法院（2003）二中民终字第10610号民事判决。在该案中，二审法院还就上诉人是否侵犯被上诉人作品的修改权和保护作品完整权问题进行了分析与认定，认为经比对都某原作“天下粮仓”四字间散落了一些墨迹，都某称该墨迹是在创作过程中自然形成的，代表了“血泪和粮食”的含义。某出版社在图书封面上所使用的书法作品是不包括上述墨迹的作品，与原作相比进行了改动，应当认定上诉人某出版社侵犯了都某所享有的修改权，从而维持了一审对修改权侵权的判定。但二审法院未接受一审法院关于侵害保护作品完整权的指控，理由是某出版社所使用的作品虽然与都某创作的涉案作品在墨迹上有所区别，但并非对作品主要内容的改动，并未产生歪曲、篡改涉案作品的客观后果，未破坏涉案作品的完整性。
[4] 朱燕妮：《著作权法之善意取得制度》，，最后访问时间：2009年10月29日。
[5] 冯晓青：《著作权之立法宗旨研究》，《月旦民商法杂志》2007年第3期。
[6] 上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第103号民事判决。
[7] 吴建伟：《论共有著作权行使的法律调整》，《法律适用》1993年第9期。
[8] 所谓非限制性权利，按照这些学者阐述的观点，是与“限制性权利”相对而言的权利。限制性权利是指有的行为本来应属于著作权侵权行为，法律则基于某种特别考虑而将其视为侵权例外。限制性权利包括发表权和使用权，非限制性权利则包括署名权、修改权、保护作品完整权以及获得报酬权。参见王永启、孙精荣等：《试论合作作者对共有著作权的行使》，《理论探讨》2000 年第3 期。笔者认为，这一分类的确具有一定的理论意义，但仍需要进一步明晰。
[9] 王永启、孙精荣等：《试论合作作者对共有著作权的行使》，《理论探讨》2000 年第3 期。
[10] 关于合作作品之共有著作权问题，还需要注意我国相关法条的规定。例如，《著作权法实施条例》第14条规定，合作作者之一死亡后，其对合作作品享有的《著作权法》第10条第1款第（5）项至第（17）项规定的权利无人继承又无人受遗赠的，由其他合作作者享有。这一规定表明，在特定情况下允许其他著作权共有人享有与行使共有著作权。
[11] 福州市中级人民法院（2005）榕民初字第482号民事判决、福建省高级人民法院（2006）闽民终字第504号民事判决。
[12] 北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第3977号民事判决、北京市高级人民法院（2004）高民终字第1424号民事判决。
[13] 吉林省吉林市中级人民法院（2005）吉中民一初字第115号民事判决、吉林省高级人民法院（2006）吉民三终字第116号民事判决。
[14] 北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第34号民事判决、北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第13335号民事判决。