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文/上海市协力（苏州）律师事务所 吕成伟
近年来，一些国外的软件公司开始在中国进行大规模的软件著作权维权诉讼，其中以美国磊若软件公司（Rhino Software, Inc.，以下简称“磊若公司”）为主要代表，针对其开发的FTP服务器软件Serv-U进行反盗版维权。其维权模式是一次性全权委托国内的某家知识产权代理公司，由知识产权代理公司在全国各地委托律师，以磊若公司的名义进行起诉，目标都是当地的上市公司、拟上市公司、高等院校、科研机构等，这些企业或机构往往是在其官方网站所在的服务器电脑上使用了盗版的Serv-U软件，被知识产权代理公司以远程取证的方式获取了侵权证据。笔者在中国裁判文书网上仅以“磊若”为关键词，在“知识产权”类别中进行搜索，在2012年1月至2015年9月期间公布的生效判决或裁定就有244篇。本文对这一类型的案件进行了归纳与总结，旨在对磊若公司的维权模式（以下简称“磊若模式”）各环节的争议焦点进行系统的研究。
一、磊若模式的流程
结合笔者正在代理的同类案件与相关判决书，磊若模式包括以下流程：
第一，委托手续的办理。
由磊若公司出具授权委托书，授予A知识产权代理公司（以下简称“A公司”）全权代理权限，包括提起诉讼、调查取证等一系列诉讼程序中的权限，同时还包括缴费、领取执行款等支出、收益的权利，最后还授予了转委托权。
磊若公司同时还授权B公司作为其Serv-U软件在中国境内的独家分销商，有独家定价权。
以上授权书均为域外证据，进行了域外公证与认证。
第二，磊若公司权利证据的收集。
由A公司在国内公证处的电脑上登录美国版权局的网站，查询到Serv-U软件的软件著作权登记信息，对网页的截图及其翻译文本进行公证。
第三，目标公司侵权证据的收集。
由A公司在国内公证处的电脑上进行以下操作：首先登录工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，以目标公司的网站域名为关键字查到该域名的主办单位，随后点击进入域名指向的网站；运行命令提示符，输入“telnet+空格+域名+空格+21”，按回车后出现一行提示符，其中包含了Serv-U软件的名称与版本号，以笔者代理的案件为例，出现的提示符为“220 Serv-U FTP Server v6.2 for WinSock ready”，其中v6.2表明是Serv-U软件的6.2版本；最后输入“ping 域名”，得到该域名对应的IP地址。将上述操作步骤截图，制作成公证书。
如涉及多家目标公司，则重复上述步骤，制作多份公证书。
第四，权利人损失的计算依据收集
由B公司与国内其他企业签订的Serv-U软件购买合同，开具发票。将合同、发票、转账凭证均在国内进行公证，制作成公证书。
第五，大规模起诉
由A公司作为磊若公司的转委托代理人，在全国各地委托当地律师，就目标公司进行起诉。
综上，磊若公司已经形成了一套较为完善的维权流程，使其批量维权的成本、风险可控，对于其他软件开发者来说值得借鉴。事实上，在磊若公司的维权风暴席卷全国的时候，诸如奥托恩姆（Alt-N Technologies ,Ltd.）等公司也借此东风进行维权，均收获了一定的效果。
二、磊若模式的核心
在磊若模式中，最大的亮点就是使用telnet远程取证作为侵权证据，这也在很多案件中成了争议焦点之一。磊若公司为了使法官能够理解telnet取证的原理，通常会提交一份微软对于telnet指令的解释，而被告往往也会就telnet向法官作出有利于自己的解释。
Serv-U软件是用于FTP服务器，而FTP服务器必然会用到服务器电脑的21端口，因此磊若公司在软件中设置了相关的后门程序，使得任何人可以通过任何电脑远程获得目标服务器电脑的相关信息。对于使用telnet手段远程取证的原理，可以打一个比方：21端口相当于某户人家的“门牌”，现在权利人怀疑该户人家使用了某软件，而门牌上写着“家中有该软件”，权利人在门口对着门牌拍照，并以此为证据向法院起诉。但根据《计算机软件保护条例》第二条，计算机软件包括计算机程序及文档；“门牌”上的字样显然既非程序也非文档，因此单凭“门牌”上的一句话能否认定侵权成立存在争议；同时，“门牌”上的信息也并非不可更改，目前在网上已经有一些修改的教程，例如有一款名为FileZilla的FTP服务器软件，在安装好后，通过对“欢迎用语”一栏的修改，完全可以实现磊若公司公证书中同样的显示结果。在与磊若公司相关的众多判决书中，也不乏在庭审中进行现场演示的被告，但胜诉者寥寥。针对这一磊若模式的核心问题，业界存在两种相反的观点。
第一种观点认为，原告完成了初步的举证责任，举证责任应转移至被告。由于涉案服务器并不受原告实际控制，因此原告已经在其能力范围之内尽到了最大的举证义务，根据民事诉讼中的高度盖然性原则，在被告无相反证据的情况下，应当推定涉案服务器上确实安装了涉案软件。对于被告提出的黑客、异波以及使用了诸如FileZilla等其他软件进行“伪装”等抗辩理由，由于属于被告提出的新事实，因此被告有进一步的举证责任。事实上，在磊若公司维权的绝大部分案件中，被告无法进一步举证。且不说黑客、异波均为小概率事件，即使是使用其他软件进行伪装，也仅仅是存在这种可能性。目前在网上确实存在一些教程指导使用者进行“伪装”，即：如果服务器上使用了FileZilla，可以将“门牌”上的信息更改为包含Serv-U的语句，以迷惑黑客等攻击者。但被告若如此抗辩，应当能够拿出实际使用FileZilla的证据，否则依旧需要承担举证不能的责任。在目前能够检索到的判例中，持该观点的法院呈多数，以江苏高院（2014）苏知民终字第0176号民事判决书为典型代表。
第二种观点认为，原告尚未完成举证责任，应当继续举证或申请法院进行证据保全。这种观点的主要依据就是《计算机软件保护条例》第二条，对于软件著作权侵权的判定最终应当落实到计算机程序或文档的比对，而“门牌”上的信息属于孤证，且并不具有确定性、唯一性，在没有其他证据予以佐证的情况下，远没有达到高度盖然性的标准，应当由原告承担举证不能的不利后果。在目前能够检索到的判例中，持这种观点的法院呈现非常明显的地域性，以浙江高院（2014）浙知终字第106号民事判决书与广东高院（2015）粤高法民三提字第2号民事判决书为典型代表。需要特别指出的是，广东高院的判例是再审案件，一审深圳市南山区法院认为原告未完成举证责任，深圳中院二审改判，认为原告完成了举证责任，广东高院再审又撤消了二审判决，维持了南山区法院的一审判决，可以看出就该取证手段的举证责任如何分配，在司法实践中仍存在很大争议。
三、其他重要争议焦点
除了原被告在telnet远程取证问题上两种观点的激烈碰撞之外，在磊若公司的系列案件中，还有一些其他的争议焦点，足以改变案件的走向。
1、软件试用期问题
根据Serv-U软件的用户协议，该软件有30天的试用期，但新版本与旧版本有一些区别。在6.X版本中，该软件允许用户免费使用30天，期满后就只能运行“个人版本”的功能，该版本可以无限使用，而且该软件允许用户免费复制和发布程序；而在最新的14.X版本的用户协议中，已经不存在这种“个人版本”，在30天试用期过后，一律需要购买商业许可证。在前面提到的（2015）粤高法民三提字第2号民事判决书中，再审申请人朗科公司主张磊若公司只进行了单次公证，且没有证据证明朗科公司使用的是试用版本、个人版本、标准版本、安全版本、专业版本还是企业版本，因此磊若公司应当承担举证不能的不利后果，这一观点获得了广东高院的支持。目前的司法实践中，也已经出现了一些一审法院以磊若公司未做二次公证，不能排除原告取证时涉案服务器系合法使用试用版为由，驳回诉讼请求的判例，但由于这一批案件二审尚未审结，该理由是否能够作为一种新的驳回理由来为被告提供普适性的参考，有待进一步观察。
2、第三方侵权问题
对于大部分公司来说，其官方网站往往是外包给第三方网络公司进行设计、制作、维护、托管，因此这些公司无法实际控制涉案服务器，对服务器上软件的安装情况也并不知情。作为被告一方，一个相对较为稳妥的策略就是将网站托管方加入诉讼，而这也符合磊若公司的利益诉求，磊若公司往往会同意将相关网站托管方追加为被告或第三人。使用盗版软件，侵害的应当是《著作权法》第十条中的“复制权”，判定实际侵权人，就看是谁实施了“复制”的行为，这显然应当是网站托管方所实施，笔者正在代理被告的一起案件就是采用了这一思路。第三方侵权的责任承担判例以江苏高院（2012）苏知民终字第0220号民事判决书为典型代表，该案也入选了当年度江苏省十大知识产权案例。
笔者曾就第三方侵权问题与一些业内人士进行过交流，有人认为，无论被告的网站是否外包，被告本身都是侵权行为的实际获益人，都应当承担相应的侵权责任，对这一观点笔者并不认同。如果这种观点成立，由于实施“复制”行为的是第三方，那么被告只有可能属于“间接侵权”。在我国知识产权法律体系尚未对间接侵权进行系统立法的情况下，应当比照《侵权责任法》有关共同侵权的规定进行判断。《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”，而在这一类案件中，被告对于服务器上使用何种软件并不知情，不存在“教唆、帮助”行为，也即不存在共同侵权的行为。还有一些人士认为，使用盗版软件的第三方由于成本低廉，总体报价必然远低于同行业正常价格，被告签订这种价格明显偏低的合同，可以认为其知晓软件使用情况。关于这一观点，笔者认为，随着技术的发展，“虚拟主机”手段几乎已经成了网站服务商的首选，这种手段是将这些服务商自己拥有或租用的服务器分成若干个虚拟的服务器，每一个虚拟的服务器都可以拥有自己独立的域名和IP地址，这样大大降低了成本，因此对于网站服务价格是否“远低于同行业正常价格”这一事实的判断会非常困难；同时，如果被告的经营范围内没有与网站建设相关的内容，其对于行业内正常价格不知情也属正常，并不具有可责性。在第三方外包托管网站的前提下要求被告共同承担侵权责任，缺乏依据。
四、小结
随着近年来国外软件权利人在中国此起彼伏的批量维权，迫使越来越多的企业逐步重视软件的正版化，这对于提高中国企业的知识产权保护意识无疑是有促进作用的。但是，这一类反盗版的软件著作权案件在证据认定上可以说既简单，又困难：简单是因为几乎所有权利人都会在软件中设置后门程序，对安装软件的计算机实施监控，目标公司是否使用了盗版软件一目了然；困难是因为这种远程取证是否能够成为被法院认可的证据，实践中争议很大。比照微软等公司在早期的一些做法，这种远程取证往往是作为初步证据，用来向法院申请证据保全或向有关行政部门举报，而不是直接以此为主要证据主张侵权成立。探究这种变化的本质，是因为技术的发展，使一些法官确信侵权事实存在的“高度盖然性”标准降低，“高度盖然性”的临界线从原先严格的程序、文档比对，降低到到现在的“门牌”上的反馈。面对不同地域的高院各执一词，造成明显的“同案不同判”现象，笔者认为最高院有必要就该类案件作出指示，以统一“高度盖然性”判断标准；而知识产权类案件由于多涉及技术，技术的飞速发展往往远快于法律的更新，更加需要通过大量判例形成体系，来平衡权利人权益与公众利益，从这个角度上讲，知识产权无小案，每个个案中迈出的一小步，可能就是行业的一大步。