阿里平台专利侵权投诉要求提供评价报告及技术特征比对的合理性

　　文/王梨华 　吴保啊

       原文标题： 问阿里专利投诉平台：要求评价报告和侵权比对表合理吗？附【给阿里的七个建议】

　　目录

　　一、阿里巴巴年度“唯一败诉”知识产权案件的“冤情”引发的思考

　　二、阿里说：对于专利侵权投诉受理条件，我的地盘，我做主

　　三、阿里专利侵权投诉通知提交形式

　　四、阿里专利侵权投诉通知的“常规”内容

　　五、要求提交专利权评价报告的原因

　　六、要求提交专利侵权比对说明的原因

　　七、阿里投诉平台对于各类知识产权投诉处理机制是否相同

　　八、阿里删除链接行为属于什么法律性质

　　九、要求提交专利权评价报告是否合法与合理

　　十、要求提交专利侵权比对说明是否合法与合理

　　十一、阿里是否可以要求投诉人提供担保

　　十二、知识产权的保护要怎么走：区别对待、利益平衡

　　一、阿里巴巴年度“唯一败诉”知识产权案件的“冤情”引发的思考

　　在电子商务交易市场蓬勃发展同时，网络电子商务领域各种“不和谐”现象层出不穷，其中以电商平台、卖家与权利人之间的知识产权纠纷尤为突出耀眼，日前公布阿里巴巴年度“唯一败诉”知识产权案件就很闪眼。阿里巴巴等电商平台属于《侵权责任法》中的“网络服务提供者”，司法实践一般依据该法第三十六条明确电商平台在知识产权纠纷案件中的侵权责任。本案一审，金华中院正是根据第三十六条第二款中“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”的规定，认定被告天猫公司应当对与原告嘉易烤公司损害扩大的部分与被告金仕德公司承担连带责任。

　　本案事实部分原被告天猫公司都认可收到投诉人（原告）的侵权投诉通知（含侵权比对分析说明表），但阿里最终仍然出现不予受理情况，这里需要特别说明，判决载明的事实与实际事实有时候在呈现角度有偏差，按一般推理，阿里巴巴在不出现重大商业利益干扰下，没有必要对看起来符合受理条件的普通的投诉额外“刁难”，如果阿里真需要故意“刁难”投诉人，完全可以在后续的实体程序中进行更强势和安全选择，而不会“栽”在程序上，因为阿里没有必要这么任性。本案很可能是出现在投诉方与平台就受理便利性细节上出现非友好方式的意外分歧，结果是出现不予受理的情况，不予受理的原因二审法院能否“宽容”，当然二审是否会出现直接侵权不成立，顺带平台的连带责任也不成立，这有待二审揭开面纱。

　　本案另外一种可能性，由于阿里从来没有在程序上失手，原告诉前也难以预料可以拔得头筹却勇往直前要求阿里承担连带责任，即使光荣任务没完成，也不影响要求直接侵权方承担责任，但法院却给原告一个很大意外“Surprise”。

　　给阿里的建议

　　该案发生在受理审查阶段，阿里是不是可以考虑学习法院的立案登记，这个很流行，可以研究下。

　　通过该案例引发的，针对专利侵权投诉的受理条件哪些是标准动作、哪些是自选动作的探讨。

　　二、阿里说：对于专利侵权投诉受理条件，我的地盘我做主

　　《侵权责任法》只是单纯规定电商平台义务，对于“通知”形式和内容的适格性要求未具体规定，司法实践中也尚未形成统一详细标准。知识产权侵权判定大都较复杂,特别是专利侵权判定，权利人对侵判断错误情况不在少数，电商平台采取删除、屏蔽、断开链接等措施难免给卖家造成不必要损失，而平台卖家与电商平台之间一般有着较严格合同关系，冒然采取措施意味着随时可能要承担违约责任。当然平台作为相对强势主体，经常通过合同约定相关条款“巧妙”回避或转移因自身错判误删造成的责任。另外现有维权制度某种程度上刺激了一部分权利人有意无意地将投诉作为打击竞争对手手段，披上“合法”外衣达到不正当竞争目的。因此，电商平台一般会对知识产权投诉（通知）设置受理条件，以阿里巴巴为例，投诉方发起专利侵权投诉须提供。

　　1.投诉方身份证明与联系方式：

　　a.投诉方为个人，需提供身份证或护照；

　　b.投诉方为企业，需提供经年检的营业执照。

　　2.权利证明：

　　a. 投诉方为知识产权人本人，需提供专利证书、商标注册证、著作权证书等；

　　b. 投诉方非知识产权人本人，需提供专利证书、商标注册证、著作权证书，以及知识产权人授权投诉方进行投诉的证明文件(须有知识产权人签字/盖章)。

　　3.承诺函/专利侵权投诉通知函（专利权投诉使用）。

　　4.涉嫌侵权产品链接。

　　三、阿里专利侵权投诉通知提交形式

　　关于侵权投诉通知提交形式，上述规则显然要求通知须为书面形式，而《侵权责任法》并未明确规定通知形式，原则上只要求通知能够达到使电商平台“知道”侵权事实的效果，因此不排除电话等口头形式通知。但实务中，电商平台每天面临投诉量庞大，通知形式不统一无疑会增加平台受理难度和成本，那么，非书面形式的投诉是否受理。

　　另外，关于通知提交形式，阿里虽然开通知识产权保护平台，但实践中并不排除纸质信件（例如律师函或侵权告知函）、传真等形式侵权投诉的接收和处理，纸质信件和传真是传统提交材料方式，不应因为电商平台的发展而被拒绝。直接发送电子邮件等其他非通过平台在线投诉方式，笔者未尝实践，无法评价。

　　给阿里的建议

　　考虑到平台统一投诉渠道、减少受理成本及难度需求，对于其他非主流形式（如通过电话）的投诉通知，平台未直接受理但可以回复并指引具体投诉通道，我们认为不宜认定电商平台设置障碍拒绝受理投诉。

　　四、阿里专利侵权投诉通知的“常规”内容

　　关于通知内容，《侵权责任法》中无明确规定，但《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、《信息网络传播权保护条例》第十四条中均有涉及通知需包含投诉人身份证明、联系方式、侵权链接信息等内容，虽然前者仅限于侵害权利人人身权益的民事纠纷案件，后者旨在保护侵犯著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权，但均属于程序性规定，我们认为在专利权侵权纠纷中也可以参考适用。

　　因为，通常来讲，权利人、专利权、侵权人（如卖家ID号、店铺）和侵权行为信息（侵权链接对应商品）等内容被认为是最基本的常规投诉信息，与专利侵权纠纷民事案件立案材料基本一致。缺少这些信息，平台将无法及时、有针对性地确定侵权人，无法对是否存在侵权行为进行初步判断。

　　五、要求提交专利权评价报告的原因

　　针对专利侵权投诉，电商平台除了上述常规内容外，一般还会附加要求提供专利权评价报告(实用新型及外观设计专利)和专利侵权比对说明，要求提交评价报告和侵权比对表，也是事出有因。

　　由于《专利法》对实用新型和外观设计仅进行初步审查，不进行实质审查，有一些不符合实用新型和外观设计要求的技术（设计）被授予专利权，如在先国内外现有技术已经公开过的或不具有新颖性或创造性的实用新型、属于现有设计的外观设计，部分权利人依据这些实质上不具备授权条件的、法律稳定性较差的专利提起侵权投诉，电商平台要投入大量人力物力按专利局的标准对其进行授权条件的审查，不仅不切实际，且有越俎代庖之嫌。同时，基于平台角色与地位，其对外一般声称自身保持中立、不具备专利侵权的实质判断能力。是真“无能”还是为免责，或是多一事不如少一事，官方既是如此表述，这里也就不便妄作猜测。事实上，进行实体专利侵权判定对于法院来说都是一件复杂的事情，真要交给电商平台，也确实有点为难，毕竟可以说，这些连法院都很头痛的事让我一个企业来干，阿里会说，臣妾做不到啊。

　　同时，基于实用新型和外观设计专利权不稳定，电商平台要求投诉人出具专利权评价报告，公平保障了平台卖家利益，避免垃圾专利在电子商务领域横行无忌。

　　六、要求提交专利侵权比对说明的原因

　　众所周知，专利侵权纠纷庭审重中之重、必不可少的环节就是侵权比对，只有通过侵权比对才可以确定被控技术是否落入专利权保护范围，侵权比对是专利侵权纠纷的核心内容。对于阿里巴巴等电商平台来说，在作出删除或不删除链接决定之前，侵权比对无法回避，实用新型需要进行技术特征比对，外观设计需要通过图片进行相同或相似比对。因此，需要投诉人提供专利侵权比对说明，以便平台作出判断。

　　七、阿里投诉平台对于各类知识产权投诉处理机制是否相同

　　对于涉及商标和版权的投诉，由于商标和版权权利相对稳定，侵权比对相对简单，且有很多是明显侵权现象，因此阿里在收到通知后通常先删除链接，后为被投诉人提供申诉机会，申诉成功的，再恢复链接。采用这种处理方式，可以避免出现明显侵权而未及时删除链接导致平台承担侵权责任的情况。但对于专利侵权投诉，由于侵权比对较复杂，阿里在收到投诉后一般不立即删除链接，而是先为被投诉人提供申诉机会，申诉不成功的再删除链接。由于专利侵权纠纷中明显侵权的情况较少，为了平衡保护公众利益，视被投诉人申诉情况进行判定更为公平合理。

　　给阿里的建议1

　　针对商标、版权先删后申诉，对于阿里来说做的也是满拼的，但幂幂之中是否总缺少点东西，是否照顾到被投诉人的听证程序，毕竟你们更像卖家的娘家。如果先删后申诉，指导思想是“有罪推定”，宁可冤枉1个好人，也不放过1000个坏人，如果给予卖家短时间（如三个工作日）申诉，视申诉情况再删。我在想这三天的短暂处理时间，也不能算是不及时，毕竟知识产权侵权不是杀人越货，不要求几分钟就出警。

　　《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条第二款中指出，人民法院接受专利权人或者利害关系人提出责令停止侵犯专利权行为的申请后，在四十八小时内作出书面裁定的期限内，需要对有关事实进行核对的，可以传唤单方或双方当事人进行询问，然后再及时作出裁定。这个也有听证程序的影子。

　　虽然网络服务提供者对于判定侵权成立后采用的处理手段基本相同，但不同类型的知识产权投诉，侵权判定对象和复杂程度却大不相同，我们认为可以对不同类型的知识产权投诉材料差别化对待。

　　给阿里的建议2

　　由于网络服务提供者判定错误而做出删除链接可能对被投诉人造成损害，从而遭到被投诉人的损害赔偿主张，为减少该主张机会，网络服务提供者在提供申诉机会的时候，可以增加一个自由选项，提示被投诉人根据投诉材料是否自愿选择自行删除链接，而不是由平台强制删除，如果被投诉人自愿删除，即使投诉错误，平台也无需承担责任（Ps：作者是不是很不应该出这样的“馊主意”）。

　　八、阿里删除链接行为属于什么法律性质

　　从法律地位上说，阿里等电商平台属于民事主体，但在处理侵权投诉时，其地位与角色又非常奇特，我们将其与专利行政机关、仲裁机构、法院、公安机关做一个对比，看长的更像谁，看看谁是阿里的娘家。

　　从上述对比表格来看，阿里与具有调解权限的处理机构的权限要大，其不仅具有调解功能，还具有裁判功能，又可以采取强制性措施，并且可以立即生效执行，且是自己执行。但比法院的权限要小，其强制措施有限，除了删除链接等措施，不得直接进行侵权赔偿额的处理或处罚。其实四不像，硬要拉拢一个，只能觉得更倾向于准专利行政机关，是一个有责的中立机构。

　　给阿里的建议

　　未来是否可以将知识产权投诉引导到第三方仲裁机构进行仲裁，改变传统的只有合同仲裁，开创侵权仲裁时代，这样，阿里巴巴是不是可以拍拍屁股走人了。

　　九、要求提交专利权评价报告是否合法与合理

　　一方面，专利权评价报告的申请费用增加了投诉人的维权成本；另一方面，专利权评价报告从申请到取得历时2、3个月，报告到手后，侵权产品很可能已经下架。取得专利证书即意味着法律状态初步稳定，是否因为部分垃圾专利而需要杀一儆百。要求投诉人提交《专利评价报告》是否合法，又是否合理。

　　法院现在对明显垃圾专利，原告不提供专利权评价报告，被告又不提起无效宣告的案件，也很头痛，但司法不能止步，这时候能动性就来了，法院也许会如下选择干，有的法院机械地根据现有证据推定专利权有效，有的责令提供专利权评价报告，如不提供通过举证责任不利后果驳回，或者依据法官公知常识实体驳回。

　　2000 年《专利法》第二次修改时，在第五十七条第二款中增加了“涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告（2008年专利法修改之前专利法中没有关于专利权评价报告的规定，相对应是实用新型专利检索报告，其仅评价实用新型专利是否具有新颖性与创造性）”的规定。2001年6月22日，最高院发布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其中第八条第一款规定，“提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告”。由此似乎可以认定检索报告（专利权评价报告的前身）为专利侵权诉讼的立案条件，但最高院在2001年11月13日发布的《“关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》中指出：“最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条第一款规定：‘提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。’该司法解释是根据《专利法》第五十七条第二款的规定作出的，主要针对在专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼问题而采取的措施。因此，检索报告，只是作为实用新型专利权有效性的初步证据，并非出具检索报告是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。该司法解释所称‘应当’，意在强调从严执行这项制度，以防过于宽松而使之失去意义。凡符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的案件，人民法院均应当立案受理。所以最高院有时候想痛下杀手又被逼无奈。

　　给投诉人的实践经验建议

　　在实际投诉中，如果未提供专利权评价报告的，在软磨硬泡的战术下，阿里在某些情况下也进行受理，毕竟如果因为这个不受理，有时候可能也是心虚的。

　　那么说了半天，到底阿里设置专利权评价报告是否合理呢？

　　电商平台一旦收到投诉通知，就要采取删除、屏蔽、断开链接等措施，实践中完全依赖电商平台进行销售、线下无实体店的平台卖家不在少数，电商平台采取必要措施的行为具有“先斩后奏”的性质，和法院颁发诉前禁令有着相类似的效果，都会对被投诉人（被责任人）产生较大实体影响，那么，电商平台知识产权投诉受理条件是否应当适用更严格的、与申请诉前禁令相类似的条件。

　　《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十二条规定，“人民法院决定中止诉讼，专利权人或者利害关系人请求责令被告停止有关行为或者采取其他制止侵权损害继续扩大的措施，并提供了担保，人民法院经审查符合有关法律规定的，可以在裁定中止诉讼的同时一并作出有关裁定。”《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条第一款中明确指出，“提出诉前责令被申请人停止侵犯专利权行为的申请涉及实用新型专利的，申请人应当提交国务院专利行政部门出具的检索报告。”法院对于诉前禁令是很慎重的，因此，我们认为阿里投诉受理条件中要求投诉人提交实用新型和外观设计的专利权评价报告与法院诉前禁令审查要求如出一辙，应当是合法的。并且，要求投诉人在通知中提供专利权评价报告在一定程度上克服了实用新型和外观设计专利权法律稳定性较差的缺点，避免了不必要的专利侵权投诉，是平衡权利人（投诉人）、社会公众、平台卖家和电商平台自身之间利益的需求，设定这一条件是合理的。

　　给阿里的建议

　　受理条件时可以不设置专利权评价报告，在申诉程序时提醒被投诉人，是否对专利权的稳定性提出质疑，如果提出质疑，再责令投诉人提供，如果被投诉人不质疑，那么是否就可以不要求提供。这是否可以解决左右为难的事。

　　十、要求提交专利侵权比对说明是否合法与合理

　　接着，是专利侵权比对说明。采取诉前禁令需具备两个前提条件：一是权利人有证据证明是他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为；二是如不及时制止前述行为将会使权利人的合法利益受到难以弥补的损害。《最高人民法院关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第四条第三款中规定，“申请人提出申请的，应当提交证明被申请人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为的证据，包括被控侵权产品以及专利技术与被控侵权产品技术特征对比材料等。”再者，作为权利人的投诉方对专利技术的掌握和理解无疑比平台更全面，更加清楚专利技术和被控产品之间的异同，由投诉方提供侵权比对说明，有助于平台快速对侵权事实作出初步判断，及时采取必要措施，防止损害的进一步扩大，要求投诉人提供专利侵权比对说明材料合法、合理、合乎需求，再者投诉人投诉的前提是认为构成侵权，构成侵权的前提是基于做过侵权比对，既然做过侵权比对，只是将侵权比对提交给阿里也是理所应当的，毕竟阿里是帮你维权，投诉人自己度不珍惜，不能一味指望别人帮你。

　　十一、阿里是否可以要求投诉人提供担保

　　目前由于知识产权恶意投诉时有发生，特别是有些权利人利用投诉规则，扰乱卖家的经营秩序，比如在双11的关键时间点痛下杀手，即使卖家后来努力恢复链接，对卖家损失也很大，投诉人暗爽，卖家只能黯然离场。特别是专利权为外国人，投诉后投诉错误拍拍屁股走人了，而卖家则叫天天不应叫地地不灵。

　　给阿里的建议

　　针对这种情况，阿里是否可以论证考虑要求投诉人提供担保，而给投诉人一定的经济压力，或者说经济调节。因为《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第六条规定，申请人提出诉前禁令申请时应当提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。

　　十二、知识产权的保护要怎么走：区别对待、利益平衡

　　知识产权保护是个“烫手山芋”，如开头所述，现有法律规定并没有明确规定专利侵权“通知”需要满足上述条件，司法实践中也没有统一明确的标准，电商平台基本“无从下口”。阿里自行设置的这些规则能否对抗法律规定，通知没有形成明确的标准之前，电商平台知识产权保护都只是在漆黑的海面上漂泊，没有灯塔的指引，早晚有触礁和搁浅的危险。

　　对于企业而言，知识产权的终极价值是商业竞争的手段，正当维权和滥用诉权进行不正当竞争之间有时只隔了一层窗户纸，这层纸一旦捅破，不仅维权无果， 还可能面临“惹火上身”。

　　对于电商平台而言，手心手背都是肉，两边都是“亲”，到头来却常常“里外不是人”。有法可依、有理可循，一碗水能往平处端自然好，倘若稍有个疏忽闪失再给人抓住了把柄。

　　那么未来要怎么走，其实很早就有了答案，在最高院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》首次确立了“加强保护、分门别类、宽严适度”的知识产权司法政策，意见要求利益平衡、初次裁判正确。

　　投诉受理只是万一长征第一步，受理后的侵权判定才是翻雪山、过草地，判断后的删与不删那又是重大战略决策，决策错误后该如何分担投诉人、卖家与平台的责任，以及适用不正当竞争、损害赔偿还是违约责任来启动问责程序，会是更复杂更重要的问题，对于该方面的论述请听下回分解….