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作者： 关晓海
编者按
著作权纠纷案件中，常出现被诉侵权文字作品与原作品有很小部分相似的情况。这种情况是否构成侵权，业界存在争议。本文作者认为，数量多少并非构成抄袭的法定要件，应根据使用方式等进行综合判断，希望这一思路能对此类纠纷的解决有所裨益。
近年来，随着公众著作权意识的提高，著作权案件呈逐年上升趋势。据统计，2014年，全国法院新收著作权民事一审案件约5.95万件，同比上升15.86%。在这些著作权侵权案件中，有相当一部分是被诉侵权的作品与原作品只有很小部分相似，对于这种情况，被诉侵权方是否构成侵权，业界莫衷一是。一种意见认为，因被诉侵权内容占全文比例很小，不能构成被诉侵权方作品的核心内容，故不构成侵权；另一种意见认为，抄袭数量多少只是侵权情节的严重程度问题，并不影响侵权行为的定性，且抄袭部分是否属于被告作品核心部分也不是判断著作权侵权所要考虑的要件。因此，抄袭的数量对侵犯著作权行为到底产生何种影响，是司法实践中值得探讨的问题之一。
数量并非构成抄袭法定要件
根据我国著作权法第二十二条的规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中可以适当引用他人已经发表的作品。该条款关于著作权合理使用制度的表述，在客观上使得很多人误以为在自己创作的作品中可以部分使用他人作品，只要数量不大，便不会构成侵权。而文化部1985年颁发的《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》第十五条的相关规定，更是让不少人产生了少量抄袭不构成侵权的误解。其实，对引用字数、比例的规定，其适用的前提是评论或说明问题的需要。作品的独创性是相对的，合理地借鉴和引用他人的作品也是被允许的，但是借鉴和抄袭有本质的区别。一般来讲，合理使用是为了用来支持自己的陈述或者用于与他人观点进行争论的目的，但抄袭则是将他人表达据为己有。故适当数量的合理使用不构成侵权，并不适用于抄袭情形。
抄袭他人作品，属于我国著作权法明确规定的侵权行为。著作权法虽未对抄袭行为的构成在抄袭数量方面作出限定，但数量多少并非抄袭构成的法定要件。
实质性相似判断路径有多种
学界及司法实践对于抄袭的认定原则，一般采用“接触+实质性相似”的判断规则。而对于实质性相似的判断，目前比较常见的一种观点认为，如果抄袭的数量过少，则很难认定被诉侵权作品和受保护作品之间构成实质性相似。笔者认为，如果将这种观点作为所有类型作品著作权侵权判定的标准，则不免有失偏颇。
首先，实质性相似判断的路径并非只有一种。根据作品类型不同，实质性相似的判断路径可分为整体实质性相似和部分实质性相似。在适用部分实质性相似判断时，要根据“思想表达两分法原则”先对作品进行分析和解构，也即实质性相似的认定有一个逻辑前提，那就是要先明确作品中哪些内容受版权保护，然后再作出相同或相似与否的认定。具体的认定步骤便是1992年美国联邦第二巡回上诉法院在阿尔泰案例中所确立的“三步法”：第一步“抽象法”，先把原告、被告作品中不受保护的思想删除出去。第二步“过滤法”，即把原告、被告作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容删除。第三步“对比法”，在前两步的基础上，再将被告与原告的作品剩下的部分进行对比，判断是否实质性相似。与部分实质性相似不同的是，整体实质性相似在判断方法上并不侧重所谓的“分析和解构”，而是注重“整体把握”，在具体的侵权认定中，将作品中受保护的要素和不受保护的要素作为一个整体进行把握。并以此为基础将两部作品进行对比，判断是否侵权。
与部分实质性相似立足于“思想表达两分法”不同，整体实质性相似的判断法理基础在于有些作品的构成要素虽然不受版权保护，但如果这些不受版权保护要素的组合具有独特性，那么该作品仍可能获得版权保护。在这种场合下，在侵权认定方面就不宜采取“三步法”进行判断，而应该从整体上进行把握。
其次，不同类型的作品，在判断实质性相似时选择的路径不同。一般而言，对于文字作品，一般采取部分实质性相似的判断方法，而对于书法、美术、摄影等作品，则一般应采取整体实质性相似的判断方法。与文字作品不同，书法、美术等作品本身更为抽象，读者在欣赏此类作品时，更多的是从作品整体出发。与之相对应，在侵权认定方面，也以作品整体为基础进行判断，基于整个作品的印象来决定作品是否构成侵权。而对于文字作品，由于文字作品同客观事实之间具有各种联系，那么在这类作品中，便存在较多可能属于公共领域的要素，在侵权认定时，如果不将这些要素进行剔除，必然会导致将不应受版权保护的客观事实纳入保护范围。因此，对该类作品中构成要素进行解构，剔除不受版权保护的要素，来考察作品剩下的要素是否受版权保护，是很有必要的。
所以，对于文字作品的侵权认定，不宜适用整体实质性相似的判断方法。因为一般来讲，整个作品的情节或中心思想都属于公共领域，如果对于这类作品仍坚持整体实质性相似的判断路径，必然导致将处于公有领域的部分纳为私有。
基于上述分析，在文字作品抄袭认定的场合中，如果只有一小部分的文字相似，这一小部分可能在“质”上具有重要性，基于部分实质性相似的判断路径，也可能构成著作权侵权。
侵权责任与侵权损害相对应
虽然数量不影响抄袭认定，但著作权侵权作为民事侵权的一种，应根据“无损害无赔偿”的民事基本精神，合理确定侵权赔偿责任，以尽可能与侵权行为所造成的损害后果相对应。
首先，在确定少量抄袭对权利人利益造成的实质损害及责任承担时，应综合个案具体情况、著作权立法目的来综合判定。著作权法的直接目的是激励作品创作，而最终目的是促进社会公共利益的发展。毕竟，社会的进步并不是仅仅依靠一部作品就能实现的，有人指出著作权法对创作的激励不能仅从单个作品的角度进行理解，而应当放眼于整体作品创作的宏观视角进行思考。因此，在抄袭数量较少的情况下，虽然抄袭的定性不能改变，但应对之苛以何种责任，以及责任的确定对于社会公共利益带来的影响，亦应为裁判者所考虑。
其次，对于少量抄袭的侵权作品，法院加大侵权人赔偿力度后，可允许其继续销售作品。事实上，在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）中也有类似规定：在考虑此类请求时，应考虑侵权的严重性与给予的救济和第三人的利益之间的比例。不难看出，权利人的经济回报并非是无限制的。若权利人已获侵权人的足额赔偿，同时再判令侵权方必须销毁或不得出版发行该侵权物，这是不合适的。在知识产权侵权民事救济领域，侵权人的足额赔偿使权利人得到了应有的经济回报，相当于权利人的权利已用尽，侵权物被“漂白”成为了“准合法”产品，可进行正常的市场流通和使用。在此情况下，法院不应给予阻止被告继续使用或出版发行该侵权作品的禁令，这也是国外的“默示许可”理论所提倡的。（河南省高级人民法院 关晓海）
（文章来源：中国知识产权报）