合肥知识产权律师网
创意是创客的立业之本。但当你去众筹平台融资，在平台上公布商业计划书、创意方案时却被剽窃，假如对方资金充足，很可能捷足先登；当你有一个好的商业创意，苦于缺乏技术难以独立做出专利而寻求他人合作时，却发现对方在回绝你的同时又私自在你创意的基础上进行技术开发；当你参加创意大赛、当你进行项目咨询时，也可能会遭遇创意被他人利用的问题。遇到这些问题，我们该如何保护创意？
保护创意不被“剽窃”，创客应拿起法律武器。
创意获得的法律保护极其有限
遇到此类问题，很多人首先想到知识产权法，但知识产权法对创意领域的保护还存在局限。
著作权法对创意保护的困境源于“思想/表达”的二分法原则。依据著作权法的基本主张，著作权法只保护创意的表达，却不保护创意本身。因为创意是一种创造性的构思，它是天马行空、非常抽象的东西，难以被规制、被监督，而法律的执行要求对象保护的可操作性，同时，创意属于思想，它是创作的基石。如果思想获得排他性的垄断，又怎么鼓励创作呢？于是，创意难以成为著作权法保护的对象。但创意的表达可以通过作品让人感受到，于是，这种具有独创性表达的方式展示出来的实体就能成为法律保护的对象，也可以利用法律手段取得社会效益和法律效益。由于一种创意可以有多种表达形式，创客的创意表达和他人建立在其创意基础上的另一种表达都会得到著作权法的保护。所以，对创客来说，著作权法等于没有保护其创意。
当创意寻求专利法保护时，著作权法上不能获得保护的设计思想和构思倒是能在专利权法中获得保护，因为专利权法上的“发明”是一种技术方案而不是具体的技术。但表现为“技术思想或构思”的创意在专利权法获得保护的门槛很高，即专利权法保护客体的新颖性、实用性和创造性要求。对创客来说，无法接受的还有专利注册的成本问题。得到专利法保护，必须先向知识产权局提出申请并获得官方注册，这一过程大概需要花费半年时间且需要支付一定费用，即便注册成功仍然需要每年支付相应费用。时间成本和经济成本都不是小微企业为主的创客能够承受的。
商标是区分商品或服务来源的标志。除了驰名商标，一般情况下只有通过注册才能获得商标权。不过，与专利注册不同，商标注册的手续相对简化，费用相对低。但商标法保护的是创意中涉及的特定标示部分，对于创意涉及的其他部分如营销策划、项目建议书、教育方法、管理模式、商业模式等则无能为力。
综上所述，知识产权法中的著作权法、专利法和商标法，对创意本身的保护其实极其有限。
商业秘密法保护创意存在缺陷
在知识产权法之外，创意还可以走商业秘密的途径寻求保护。根据我国反不正当竞争法的相关规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。创意是创客的立业之本，往往不为公众所知悉、能给作为权利人的创客带来很大的竞争优势和可观的经济效益，并且，创客也采取了适当的保密措施，具有商业秘密的法定构成要件。目前看来，运用商业秘密法、反不正当竞争法和合同法上的缔约过失责任制度是保护创意的可行办法。
但商业秘密保护途径在保护创意方面存在很多缺陷。因为商业秘密保护制度的规制对象只有合同双方，对于善意第三人的约束力有限，对于除了权利、义务人之外的个体几乎不存在约束力。以开篇的设定情景为例，商业秘密保护制度对于在众筹平台上被剽窃创意的行为不存在约束力，因为此时创意面向的是不确定的人。而且，一旦商业秘密被泄露，就不在被保护的范围之列，权利人由此失去专有权利。当真的需要为保护权利对簿公堂时，更麻烦的事情也出现了，就是诉讼中如何举证。一旦举证出主要事实证据，就意味着商业秘密被公之于众。
法律内外如何保护创意
法律在保护创意方面存在这样那样的不足。那么，创客该如何保护自己的创意呢？
一是在知识产权法体系内寻求创意保护。创意是一种无形的知识财富，创意的保护最终还是得回到知识产权法体系中来。既然创意有了载体之后，就可以享受知识产权法的保护，那么，创客还是要尽力将创意形成具有一定长度或篇幅的作品，如可以写成书，或进行表演，或制作成实物，这样创意就从抽象的思维中通过表演、实物等反映出来，可以固定下来为他人所了解，从而获得法律的保护。同时，应该及时进行成果登记，专利法、商标法自不必说，我国的著作权法虽然明确了著作权自动保护原则，但如果实行了著作权形式上的登记，无论在遭遇著作权纠纷还是在著作权转让时，都能提供便利。
二是在商业秘密法律制度内寻求创意保护。如果创意需要向特定的对象公开，那么，在交付他人执行时，至少需要让拿走创意书的人出具收条，并对执行创意的收益分配方式进行约定。共同的创意人之间也应及时签订协议，明确权利义务关系。合同不仅可以预防纠纷，还可以在纠纷发生时“定纷止争”。在合同订立过程中，可采用许多提示性的语句，如“本创意属于本公司的商业秘密，在签订合同之前不允许对方以任何方式使用，如有违反，将追究法律责任”等；再就是注意证据的收集和保全，如果出现争议，可以将关键材料进行公证。
三是在法律之外寻求创意保护。法律之外，可以通过在行业内部制定行规，限制行业内的无序竞争。同类企业聚集在文化创意产业园区，可以促进园区内企业之间的交流和资源共享，但也为企业间的相互模仿提供了便利。上海文化创意产业园区——田子坊通过成立行业自律组织——田子坊知识产权保护联盟来遏制园区企业的剽窃和模仿行为。自2011年成立以来，园区内的120多家企业纷纷加入联盟，并做到联盟规定的“六不”，即不侵犯他人知识产权，不损害他人企业形象，不假冒他人注册商标，不非法实施他人专利，不制售他人署名作品，不泄漏企业商业秘密。
总之，创意的保护需要创客的自我警觉，更需要行业内部的自觉守法，通过行业协会的行规保护创意，可以弥补现行法律制度在创意保护方面的不足。
来源：中国文化报
作者：黄虚峰 华东政法大学人文学院文化产业管理系教授
整理：IPRdaily王梦婷