合肥知识产权律师网
作者简介：石必胜，北京市高级人民法院法官，比较法学博士，知识产权法学博士后。
来源：石话石说知识产权（公众号）
摘要：鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题，不能是专门性法律问题，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的人去判断。
知识产权诉讼中涉及到很多专门性问题，当事人往往会申请鉴定，但哪些专门性问题的判断可以通过鉴定来解决，哪些专门性问题的判断不能通过鉴定来解决，界限往往比较模糊，实践中的做法比较混乱。下面将对此问题进行研究，以期能为知识产权诉讼中鉴定范围的确定提供帮助。为了微信用户阅读方便，文章将分为四个部分陆续刊登。
一、确定鉴定范围的一般原则
（一）鉴定的性质
法官不是万能的，只是擅长于解决法律问题，有些案件尤其是知识产权案件的审理往往涉及到专门性问题的认定，超出了法官的能力范围，因此诉讼法中需要规定专门性问题的认定办法。鉴定无疑是最重要的专门性问题认定办法之一。我国2012年《民事诉讼法》第七十六条条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”2005年《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》第二条规定，知识产权司法鉴定，是指知识产权诉讼过程中，为查明案件事实，鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的有关知识产权问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。这表明，申请鉴定的期限与举证期限一样受到限制。[1]上述分析表明，鉴定是查明案件事实的活动，鉴定结论是用以认定事实的证据，鉴定规则是证据规则的重要组成部分。
（二）鉴定的必要性
在确定鉴定范围时，首先应当考虑鉴定的必要性和可行性。鉴定的程序往往比较复杂，例如按照《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定（试行）》的规定，鉴定需要经过统一的鉴定管理部门委托鉴定机构。鉴定结论出来后，还有对鉴定结论的异议、质证以及对鉴定人的询问等后续程序。因此，有些鉴定周期长、效率低，严重影响审判进程。鉴定机构需要若干名具有相应资质的专家参与鉴定，费用较高，鉴定可能会增加当事人的诉讼负担。由于上述问题的存在，鉴定可能会降低诉讼效率，还有可能因为鉴定失误而增加案件审理的难度。
相对于鉴定而言，在诉讼中还有其他办法可以用于认定专门性问题。由相应的专家参与审判是认定专门性问题的办法之一。例如，有的知识产权庭在审理专利案件中，对于其中的专业问题，一般通过咨询专家、邀请专业人员作为陪审员参与案件审理或者邀请专家出庭说明等方式来解决。在商业秘密案件的审理过程中，有的知识产权庭强调应当尽量通过证据认定、专家辅助等方式对专业性的事实问题自行作出判断，对于穷尽其他方法难以查明的专业问题才通过鉴定来判断。[2]这种做法在国外也比较普遍。如果鉴定以外的其他方法对专业性问题的认定更有效率，或者准确性更高，应当采用其他方法。
（三）鉴定范围的判断方法
鉴定范围应当是当事人确有争议且对案件裁判有影响的专门性事实问题，不能是专门性法律问题，法律问题的判断是法官的职责，不能交由法官以外的任何人去判断，这已经成为法学理论界和司法实务界的共识。版权鉴定机构的主要任务是对作品异同性进行客观比对，从而对作品是否相同相似，以及相同相似的比例做出结论，是鉴定机构运用专业知识和技能对客观事实进行分析和确定的过程，并不对经济价值、法律性质等进行判定。
虽然鉴定范围限于事实问题，但在知识产权诉讼中，专门性问题比较多，有的问题是事实问题还是法律问题往往难以区分，因此导致司法实践中对鉴定范围的认识比较混乱。在确定鉴定范围时，难题在于区分事实问题和法律问题。事实问题与法律问题的区分是法学理论与法律实践面临的重要问题，也是一个非常困难的问题，对二者的区分，目前有两种方法可以提供帮助。
第一种方法，根据待定事实的结论是否随法律规定而变化来区分事实问题与法律问题。有学者认为，事实问题与法律问题分别指纯粹的事实问题与需经法律规范适用而确定的事实问题。其划分标准为是否需经法律规范适用而确定事实，如无须适用法律规范可确认的事实为事实问题，须经法律规范的适用而确认的事实为法律问题。换言之，不论法律如何规定，一个待定事实的结论均不会发生变化的即为事实问题；如对事实的认定涉及法律适用或必须通过适用法律的规定方能作出即属于法律问题。 [3]当然，由于客观事实的不可再现性，在司法实务中认定的事实只能是符合证据规则的法律事实，而不可能是“原汁原味”的客观事实，因此事实问题的认定也受到证据规则的影响，并不存在完全不受法律规范影响的事实问题。
第二种方法，根据争议问题是否专属于法官的权力范围来区分事实问题与法律问题。由于诉讼中的事实与法律彼此牵连、相互趋同, 通过第一种方法区分事实问题与法律问题有时非常困难，因此可以退而求其次，结合司法权力的分配原则进行实用主义的思考: 应当由谁裁判该问题? 如果该问题可以由鉴定机构或普通法系中的陪审团来认定，则属于事实问题；如果该问题应当由法官来认定，不能交给鉴定机构认定，则属于法律问题。这种区分方法与其说是分析性的, 不如说是分配性的。[4]如果争议问题的认定夹杂了法律、政策和政治的要素，需要进行价值选择或利益平衡，需要考虑司法政策，则属于法官的权力范围，应当由法官来作出。典型的例子是商标案件中商品是否类似和商标是否近似的判断。按照最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第15条和第16条的规定，商品类似和商标近似的判断应当综合考虑诸多因素，夹杂了法律、政策的多重考虑，因此专属于法官的权力范围。后文中，将应用这两种方法对知识产权诉讼中关于鉴定范围的常见争议进行分析。
[1]李国光主编：《最高人民法院〈关于诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第229-230页。
[2]孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版，第42页。
[3]孙海龙、姚建军：“知识产权民事审判中事实问题与法律问题辨析”，载《电子知识产权》2007年第11期第65页。
[4]陈杭平：“论事实问题与法律问题的区分”，载《中外法学》2011年第2期，第324页。
本文仅为作者个人的暂时的观点，不代表所在单位的意见，也不必然是作者“知错就改”以后的看法。
本文在作者发表于《人民司法·应用》2013年第11期的“知识产权诉讼中的鉴定范围”基础上修改而成。