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作者：潘娟娟
购物狂欢节的“双11”前夕，上海市高级人民法院发布一则审判新闻，“【全国首例】浦东法院判决流量劫持刑案，2名被告人获刑三年”。当下电子商务、互联网+等已渗透入日常生活的方方面面，“（用户）流量”已经成为各大网站平台、应用、电商等极为敏感和争夺的资源。本人有幸在几年前参与某一案件工作时较早接触“流量劫持”行为，实际上用“劫持”一词天生带有贬义，所以客观一些，我们或可先将此种行为称为“流量引导”，其行为要义就是将某一网站或应用的用户流量引导到其他网站或应用上去。我们来谈谈在法律上此种行为如何定性分类。
从技术角度来看，流量引导行为大致可以分为以下几种：
1、DNS劫持
DNS是进行域名解析的服务器，DNS劫持行为是通过修改用户路由器的DNS设置，更改DNS解析和域名重定向，使得用户登录某一目标网站时，被引导到另外一个网站。前述浦东法院判决的案例就是属于这个情况。
2、用户端插件或代码修改数据
在用户PC端浏览器或手机端安装插件或隐藏代码修改用户端接收到的数据，使得在用户端显示的某一目标网站或应用展现页面被修改，例如插入广告或某种指示标示，当用户点击该广告或指示标示会被引导到另外一个网站或应用上去。
3、运营商端口插入或修改数据
用户使用手机上网时，wifi除外，不论2G、3G还是4G所有数据都是通过运营商端口进出的，如果在运营商端口修改数据，在某一应用或某一网页页面展示前或在展示页面上插入广告或某种指示标志也是可以现实的，用户点击该广告或指示标志就会被引导到与该应用或网站无关的其他第三方应用或网站上去。
此种流量引导行为，如果是经网站或应用的权利方认可的，就没有问题，因为对于权利方来说，是合理利用页面“广告位”资源；如果是未经权利方认可擅自进行的，就会引发纠纷。
根据目前已有的司法判决，可以总结此类纠纷目前的两大诉讼方式：
1、民事诉讼：不正当竞争诉讼
争夺或分享流量，一切都是为了市场竞争，权利方和流量引导行为实施方之间往往都存在直接竞争关系或者广义竞争关系，因此若提起民事诉讼，不正当竞争纠纷案由是首选。因为此类行为不是类型化的不正当竞争行为，因此在法律适用上一般是援引反不正当竞争法第2条之原则性条款——“诚实信用”这一帝王原则；也有补充援引“虚假宣传”条款，但对此类行为的规制不若原则性条款周延。正如，最高人民法院在一案中指出的“（奇虎公司擅自修改百度搜索框下拉提示词、设置与其相关的下拉提示词）……在用户并未输入搜索关键词、仅选择了搜索方向时也会进入奇虎公司的相关网页。上述行为干扰了百度网站正常的搜索服务以及用户对百度搜索结果的正常使用，有可能引导用户访问与其搜索目的无关的网站，而且该行为不出于任何公共利益的需要，仅仅是为奇虎公司网站获取等多用户访问量的手段，超出了正当的商业竞争的限度……”从而认定奇虎公司此种流量引导行为构成不正当竞争。由此可见，判定某一流量引导行为是否构成不正当竞争，至少应当分析以下三大要素：
一是行为目的是否具有合理、正当理由；
二是行为是否违背用户的自主选择；
三是行为是否对权利方造成损害。
尤其是关于合理、正当理由，应当看是否违反公认的商业道德，从经济人行为伦理角度来分析。
2、刑事诉讼：破坏计算机信息系统罪
前述三类流量引导行为，实际上涉及到信息系统的数据修改。我国现行《刑法》第286条规定的“违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。”上海市浦东新区人民法院即根据该条，首次将DNS劫持行为入刑，判定构成破刑法第286条第二款规定的破坏计算机信息系统罪。从该法条和判例来看，破坏计算机信息系统罪是结果犯，要求“后果严重”。该罪名不属于“侵犯知识产权罪”，而是“扰乱公共秩序罪”，所以着重点在于对公共利益的侵害。
除了以上两种已有判例的诉讼方式外，还有一种诉讼可能，如果流量引导行为修改的数据包是加密的，而该数据包最终呈现的页面结果如果构成作品或汇编作品，那么该行为应是破坏作品的技术措施，则还有可能引发著作权纠纷诉讼。