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来 源 | 知产力
作 者 | 李 扬 深圳大学法学院教授，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员
近几年来，互联网领域中纷繁复杂的竞争乱象，几乎已经使得《反不正当竞争法》第二条变成了司法者手中灭杀互联网领域中不正当竞争行为的斩妖除魔的利剑和拯救坚守正当竞争底线的互联网企业的神器。然而，由于正处躁动青春期的互联网尚未形成公认商业道德而导致的对《反法》第二条第一款规定的商业道德标准进行等同于一般道德标准的泛泛解释，以及刻意将《反法》第二条解读为兜底条款而不是概括第五条至第十五条具体不正当竞争行为的条款，以及将《反法》所讲的竞争关系理解为广义的几乎没有任何边界的“市场交易机会的争夺”，在司法适用中，《反法》第二条几乎已经被雕凿成了一个无所不包、无所不能、让互联网企业自己也摸不着头脑的巨大黑洞。
当我们自以为通过扩大竞争关系创造性司法可以为互联网领域带来的公平竞争秩序时，似乎忘却了一个不可忽略的历史事实，即反不正当竞争法脱胎于法国民法典第1382条“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿责任”之规定。这样的分离总不是无缘无故的，当时的法国法学家们也不是做无用功的傻子。这种分离应该表明了这样一个事实：反不正当竞争法有着不同于侵权法的独特守备范围。具体言之，反不正当竞争法是从制止不正当竞争行为、维护公平竞争秩序的角度保护经营者的合法权益，以受保护的主体和行为人之间具有竞争关系为前提。侵权法则是从更一般角度保护民事主体的合法权益，不问受保护主体和行为人之间有无竞争关系。既如此，就不宜不顾反不正当竞争法和侵权早已分离的历史事实，将反不正当竞争法规制不正当竞争行为必要前提的竞争关系广义地理解为经营者之间对“市场机会的争夺”，因为这样的理解势必使反不正当竞争法在广义竞争关系的掩护下，不动声色地将手伸进侵权法守备的疆土，从而取侵权法而代之。另一方面，则会使许多竞争者特别是互联网领域中的竞争者陷入不正当竞争行为的流放地而蒙受不白之冤。尊重反不正当竞争法脱胎于侵权法的历史事实，同时考虑到尚处躁动青春期的互联网领域仍未形成公认商业道德的现实情况，怀抱理性的、保守的态度，坚持从产品相互替代性这个最原初的要义狭义地理解竞争关系，似乎才符合反不正当竞争法从侵权法中独立出来的初衷，也才是符合竞争者特别是互联网领域竞争者利益的应有态度。
如此，从消费者角度而言，如经营者之间的产品欠缺相互替代性，在具体案件中，如原告坚持以被告构成不正当竞争行为并以反不正当竞争法为惟一诉讼依据，司法者就应当不屈从于任何压力，毫不客气、毫不犹豫地驳回原告的诉讼请求，而不是像轻松的浪漫主义者一样充分发挥丰富的想象力，出于保护互联网市场大鳄利益的单向崇高目的而突破竞争关系最初的藩篱限制，却令正义初心蒙灰……
厘清反不正当竞争法和侵权法之间的界限后，只要稍稍拨开笼罩在互相明战、暗战和乱战的互联网企业身上的迷雾重重就可以发现，虽然绝大多数互联网企业之间因为产品或者服务具有相互替代性存在直接的竞争关系，但也有些互联网企业之间的产品或者服务八竿子也打不到一块。对于这些八竿子也打不到一块的互联网企业，《反法》根本就没有适用的余地。当然，即使对于相互之间存在直接竞争关系的互联网企业的竞争行为而言，也只有在《反法》第五至第十五条有明确规定的情况下，才能适用《反法》之规定。在《反法》第五至第十五条没有明确规定的情况下，由于《反法》第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”的确切限制，《反法》第二条第一款也就没有了适用的余地。将《反法》的不正当竞争行为限定为经营者违反“本法规定”（即第五条至第十五条的规定），损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，绝不是立法者疏忽大意导致的立法缺陷，而是立法者再三考量我国国体、政体、司法现状、司法水平等各种因素后，为了避免司法者对经营者的市场行为进行任意的主观道德评判而将其打入不正当竞争行为的冷宫、扼杀正当竞争、阻碍技术进步和产业发展有意做出的极为慎重的选择。
虽然如此，笔者却并不认为《反法》第二条已经到了被司法者滥用的程度，尽管在北京高级人民法院陶钧法官对近五年北京法院审判涉网络不正当竞争纠纷案件的回顾中发现，适用《反法》第二条的案件判决比例达到了37%。理由是，在这些案件当中，绝大部分判决都是司法机关对原被告利益甚至消费者进行慎重考量之后做出的裁判结果。笔者所不赞成的是部分司法机关适用法律的方式、推理的方式以及进行利益考量时的精细化程度。
笔者认为，基于《反法》第二条的立法特色，除了第五条至第十五条的不正当竞争行为之外，不管是基于狭义还是绝对主流观点所持有的广义竞争关系所界定的不正当竞争行为，都难以适用《反法》第二条之规定。无论如何，即使通过扩张竞争关系的范围实现了维护互联网领域中正当竞争和行为秩序的崇高目的，也难以抵消破坏基本法治观念造成的不世恶果。
当然，互联网领域中诸多损害经营者利益的行为难以适用《反法》第二条之规定，并不意味着不能对这些行为进行其他法律评价。考虑到反不正当竞争法脱胎于侵权法的历史事实，在反不正当竞争法无法适用时，侵权法显然可以完成反不正当竞争法无法完成的使命，虽然适用侵权法依旧会碰到许多富有争议的难题。比如，劫持流量、屏蔽广告、强行插标等行为，究竟侵害了互联网企业什么样的权益？侵权法显然没有赋予互联网企业有关流量等客体任何的绝对权，因而要想从我国现行《侵权责任法》中找到可以直接保护劫持流量、屏蔽广告、强行插标等行为受害者的具体法律规范及其构成，是不可能的。
然而，笔者认为，侵权法的上述现状并不妨碍司法机关利用侵权法保护互联网企业的某些合法的利益。自近代法以来，由于乐观的理性主义的失败，以德国民法典为代表的限定性侵权构成，随实证主义哲学和社会法学思潮的兴起，在对具体个人进行救济的侵权法损害救济理念的冲击下，通过一般注意义务的引入和回归，已经向以法国民法典为代表的非限定性侵权构成回归（姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期）。我国《侵权责任法》虽未象瑞士民法典第六：162条一样将“违反关于适当社会生活的不成文规则”将一种不确定的义务引入侵权法，但从第二条规定看（侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。），采取的仍然是非限定性的侵权构成，即并不绝对限定侵权法保护的利益范围。据此，面对互联网领域中劫持流量、强行插标、屏蔽广告等行为，司法者仍然可以《侵权责任法》第二条为依据，为合法利益受害者提供一定程度的保护。
惟司法者在利用《侵权责任法》第二条时，因该条并未明确规定劫持流量等行为的受害者享有何种受法律保护的权益，因而须进行严格而精细的利益考量。首先，司法者须分析，原告是否享有受法律保护的利益？这依赖于司法者对原告是否付出了劳动和投资、原告的产品或者服务是否社会需要、保护原告此种利益是否会损害消费者利益、保护此种利益给原告带来的利益是否大过给被告造成的损害、保护原告此种利益是否可以激励新商业模式的出现和相关产业的发展、是促进还是阻碍新技术的出现等各种因素的综合考量。其次，司法者须分析，被告的行为是否属于技术中立的行为？被告的行为是否损害消费者利益？放任被告的行为是否会剥夺、减损原告开发新产品或者服务的激励？等等。总之，只有经过慎重的利益考量之后，才能做出是否存在原告应受法律保护的利益、被告损害原告利益的行为是否应当被制止、被告损害原告利益的行为是否应当负赔偿责任的判断。
基于上述分析，笔者似乎找不出可以点赞当前司法实践中存在的如下四种做法。一是通过损害结果倒推行为非正当性的做法。二是认定某种新商业模式特别是剥夺消费者选择权的新商业模式天然具有正当性和受法律保护性的做法。三是认定某种受法律的利益时，无视消费者权益的做法。四是通篇判决都是侵权法的论证手法，却引用《反法》第二条作为判决依据的做法。
互联网领域中的商业模式和商业行为就像互联网企业本身一样，日新月异，变化多端。面对这些商业模式和商业行为，是宽容、保护让其生存，还是仇视、打击让其毁灭？这是一个值得思考的问题。提供保护时，是通过扩张竞争关系自由而普遍地适用《反法》第二条的手法，还是回归侵权法让侵权法扮演其应有的角色进行精细的利益考量，更是值得思考的问题。