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引言：侵权赔偿数额彰显专利权保护力度
随着我国创新驱动发展战略的确立，科技创新成果，尤其是专利权的司法保护问题在我国的关注度越来越高，甚至每年“两会”期间都有不少与此有关的提案（议案）。例如，2013年“两会”期间，人大代表杨悟建议完善证据规则，解决取证难的问题，加大专利权保护力度[1]；2014年“两会”期间，人大代表李健提到“企业收集证据难度很大”、“赔偿额很难确定”的问题[2]。在2014年6月23日提交的《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中，全国人民代表大会常务委员会执法检查组也提到，专利维权存在“时间长、举证难、成本高、赔偿低”、“赢了官司、丢了市场”以及判决执行不到位等状况。李克强总理也多次提到，“对严重侵犯知识产权的行为，更要依法惩处，包括实行巨额赔偿惩罚，使违法者付出难以承受的代价，为创新助力”。[3]
2013年，中南财经政法大学知识产权研究中心完成的《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》显示，在确定侵害专利权赔偿数额时，97.25%的判决都采取了法定赔偿的方式。而且，自 2008 年以来的专利侵权案件中,法定赔偿的平均赔偿额只有 8 万元,通常只占到起诉人诉求额的 1/3 甚至更低。[4]
专利权保护是科技创新的重要支撑，也是直接影响我国创新驱动发展战略实施的关键环节。某种程度上来讲，对于专利侵权行为的制裁力度，尤其是侵权赔偿数额的高低直接反映出专利权的保护力度。
既然司法实践中，在确定专利侵权赔偿数额时，“97.25%的判决都采取了法定赔偿的方式”，因此，研究法定赔偿的适用现状、形成原因，并在此基础上提出完善对策，对于更好地实现“加大专利权司法保护力度”的目标具有非常重要的现实意义。
一、现状概览：法定赔偿适用比例高、赔偿数额相对偏低
（一）权利人胜诉率高、获赔数额低
根据我国《专利法》第六十五条的规定，在确定专利侵权损害赔偿数额时，至少存在“权利人实际损失”、“被告侵权获利”、“许可使用费的合理倍数”和“法定赔偿”四类计算方式。各方关于专利侵权损害赔偿数额低、专利权保护力度不够等诟病并不是单纯针对某一种损害赔偿计算方式，而是“整体评价”。因此，在单独分析“法定赔偿”之前，有必要就专利权司法的整体状况进行分析。
能够达成共识的是，对于专利权的保护，“损害赔偿”仅仅是一方面，另外很重要的一方面是“停止侵权”的适用。司法实务中，原告诉讼请求中最基本的两项内容也是“停止侵权”和“损害赔偿”。因此，本课题组在此引用两份现有研究成果中的表格数据，考察专利侵权司法实务中原告胜诉[5]和损害赔偿的情况。（详见表一、表三）
表一：专利侵权诉讼中权利人胜诉率统计（2007-2008）[6]
通过表一可以看出，整体来看，五地区权利人的平均胜诉率（也就是认定侵权成立的案件比例）在70%左右。从这个角度来讲，“专利权保护力度不足”的说法并不完全符合实际。
对于这一点，也在北京市第一中级人民法院（简称北京一中院）审理的专利侵权案件数据中得到印证。（详见表二）
表二：北京一中院侵犯专利权案件详情（一审，2010-2013）
可以看出，2010年至2013年北京一中院共审结373起专利侵权一审案件，其中，以判决方式结案的案件为135起。在这135起案件中，原告诉讼请求获得法院支持的为111起。整体来讲，原告诉讼请求获得法院支持的比例（即胜诉率）为82%。
但是，对于体现专利权保护力度的另一方面──“损害赔偿数额”，司法实务中的情况则不太理想，而这也是社会各类群体诟病最多的一个问题。（详见表三）
表三：专利侵权诉讼损害赔偿额统计（2007-2008）[7]
可以看出，各地区赔偿额的平均值约10万元，赔偿数额≤30万元的案件占绝大多数（约占94%），高赔偿额的案件非常少见。有观点认为，10万元左右的赔偿金基本上可以认为是“安慰性”的。[8]
（二）原告主张适用法定赔偿的比例高、且很少提交证据
根据中南财经政法大学知识产权研究中心《知识产权侵权损害赔偿案例实证研究报告》中的研究，在确定侵害专利权赔偿数额时，97.25%的判决都采取了法定赔偿的计算方式。那么，法定赔偿的计算方式为什么会达到如此高的比例呢？课题组将做进一步统计分析。
为此，我们通过北大法宝随机搜集整理了北京、广东、江苏、福建、安徽等五地专利侵权案件一审民事判决书548份。（详见表四）
表四：专利侵权案件一审民事判决书样本详情（2010-2014）[9]
通过对这548份判决进行统计，我们发现，原告主张适用的损害赔偿计算方式主要是法定赔偿，占比93.2%。（详见表五）。
表五：原告主张适用的损害赔偿计算方式
不论是根据民事诉讼基本理论还是现行法律的相关规定，法院只能是在原告诉讼请求的框架范围内做出裁判。因此，通过表五中的数据可以看出，司法实务中，法院采取法定赔偿的方式计算损害赔偿数额主要是“源于原告的诉讼请求”。
再看赔偿数额的相关数据。还是回到《专利法》第六十五条第二款关于“法定赔偿”的相关规定，即：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万以上一百万以下的赔偿。因此，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本规则，即使在适用法定赔偿的计算方式下，也还是需要以原告提供的“侵权行为的性质和情节”等方面的相关证据作为事实基础。
然而，司法实务中“相关证据”又是怎样一种情况呢？根据统计，在上述548起案件中，仅有90起案件有损害赔偿的相关证据，仅有160起案件有诉讼维权合理开支的相关证据。（详见表六）
表六：原告提交损害赔偿和合理开支证据情况
因此，至少根据实务中的这些数据，我们可以初步得出结论：“法定赔偿适用比例高”、“赔偿数额相对偏低”等现象与原告的诉讼维权行为存在欠缺有着直接的关系，即原告主张适用法定赔偿的比例高、且很少提交证据。
二、理论梳理：法定赔偿的价值与适用规则
考察我国专利侵权案件审判实践，怎样确定赔偿数额的问题始终是法院面临的一大难题，甚至在最高法院相关领导的讲话中还出现了“世界性难题”的提法。[10]通过上文对相关数据进行统计分析，我们已经对专利权司法保护现状，尤其是法定赔偿适用的现状有了基本的认识。对此，有观点或许会认为，损害赔偿数额偏低是因为法定赔偿的适用比例过高。那么，这种观点究竟能否成立？另外，司法实务中法定赔偿的适用现状是否符合法律、司法解释和司法政策的要求？
（一）法定赔偿是加大专利权司法保护力度的必然要求
我国1984年制定的《专利法》和1992年修订的《专利法》均没有关于如何确定专利侵权赔偿数额的规定。1992年《专利法》修订后，最高法院发布《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》（法发[1992]3号）[11]，其中第四条规定，专利侵权的损害赔偿可按照专利权人因侵权行为受到的实际经济损失、侵权人因侵权行为获得的全部利润、不低于专利许可使用费的合理数，并且规定法院对这三种计算方法可以根据案情选择适用。2000年《专利法》修改时，增加一条，即：侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
但是，基于专利权的无形性等特点、权利人举证困难等原因，司法实践中经常会出现权利人的实际损失和侵权人的非法获利难以确定，也没有专利许可使用费可以参照的情形。在这种情况下，按照2000年修订《专利法》的上述规定，权利人关于损害赔偿的诉讼请求将不能得到任何支持，而这非常不利于专利权的司法保护。正是为了解决这一问题，最高法院于2001年发布《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号），在前述三种计算方式的基础上，首次将法定赔偿作为损害赔偿的计算方式之一。[12]2008年修订的《专利法》将法定赔偿入法，并明确了适用顺位，将法定赔偿的上限提高到一百万。[13]
除了弥补“权利人的实际损失”、“侵权人的非法获利”和“专利许可使用费的倍数”三种计算方式存在的不足之外，有观点还指出法定赔偿存在的震慑作用。[14]总体来讲，法定赔偿是司法实践不断发展的结果，其目的在于满足加大专利权保护力度的需要。
（二）法定赔偿的适用规则
然而，值得注意的是，法定赔偿虽是“一柄利器”，但因其有着“一万元以上一百万元以下”的幅度，天生具有被滥用的风险。为此，经过长期司法实践经验的积累，最高法院逐渐形成了一些适用规则，并以司法政策的方式予以明确。
1、避免简单适用
考虑到法定赔偿天生具有被滥用的风险，最高法院多次强调“用好损害赔偿确定规则，尽量避免简单地适用法定赔偿方法”。[15]2010年，时任最高法院副院长奚晓明指出，进一步完善法定赔偿方法的适用，防止法定赔偿的泛化、简单化和随意化。只有在缺乏基本的可靠数据支持，确实难以合理确定权利人损失和侵权人获利，也没有合理的许可使用费可以参照计算时，才应考虑适用法定赔偿。[16]
2、优化证据规则
一方面，法定赔偿是在“权利人的实际损失”、“侵权人的非法获利”和“专利许可使用费的倍数”三种计算方式都不能采用的情况下才适用；另一方面，法定赔偿也应基于侵权行为的性质和情节等确定，需要证据支持。不论哪一方面，均涉及到法院对于证据规则的把握。对此，最高法院指出，要全面、客观地审核计算赔偿数额的证据，充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据的真实性、合法性和证明力进行综合审查判断，采取优势证据标准认定损害赔偿事实。[17]要积极探索运用推定方式转移赔偿数额的举证责任，充分发挥举证妨碍制度在损害赔偿确定中的作用，依法支持当事人有关侵权赔偿额计算方法的约定，促进当事人举证责任负担上的公平与诚信。赔偿额的计算属于事实认定范畴，可以酌情适用优势证据的证明标准。[18]
3、法官自由裁量
一方面，不可否认的是，由于专利权无形性等特点，司法实务中权利人对于“侵权行为的性质和情节”等法定赔偿的适用因素存在举证难；另一方面，严格适用法定赔偿的法律规定，对于“一万以下”、“一百万以上”的情形则只能是“爱莫能助”。对此，最高法院鼓励法官自由裁量，并演绎出“裁量性赔偿”的概念。最高法院指出，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。[19]对于根据案件具体情况，当事人提供了据以计算权利人损失或侵权人获利所需的销售数量等数据，其他所需数据尚不能完全确定的，最高法院认为，可以参考许可费、行业一般利润率、侵权行为的性质、持续时间、当事人的主观过错等因素，酌定计算赔偿所需的其他数据，公平合理地确定赔偿数额。[20]
4、契合市场价值
权利人对于侵权赔偿数额低的质疑，很常见的一个说法是，法院确定的赔偿数额远低于相关专利权本身的价值，进而导致“赢了官司输了钱”。对此，最高法院也明确指出，要根据专利权的创新程度，合理确定保护强度，实现专利权的保护强度与创新高度和保护程度相适应。要促进形成符合市场规律和满足专利权保护要求的损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与专利权的市场价值相契合，与专利权对侵权行为获利的贡献率相适应。[21]
5、赔偿合理开支
诉讼活动是需要成本的，如果权利人因诉讼维权而产生的合理开支都得不到赔偿的话，确实会打击权利人的维权热情。对此，最高法院明确指出，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。[22]要合理确定权利人因维权支付的开支，只要有关开支具有合理性和必要性并且已经实际发生，都可以纳入赔偿范围。[23]
三、实务迷思：法定赔偿适用遭受诟病的七大原因
根据上文论述，法定赔偿是为了适应司法实践中加大专利权保护力度的需要而产生的，有着重要的价值，且专利法律法规、司法解释和司法政策已构建起较为完善的适用规则。然而，司法实践中，还是存在“法定赔偿适用比例高”、“赔偿数额相对偏低”等现象，并因此遭受诟病。对此，我们认为，并不能因为“适用比例高”而否定法定赔偿的价值，关键在于，目前法定赔偿的适用能否真实地反映出专利权的价值，起到遏制侵权行为、保护专利权的作用。对此，答案可能是否定的。因此，法定赔偿适用遭受诟病的问题，其实质在于，“赔偿数额相对偏低”，不能真正起到保护专利权的目的。对于“法定赔偿数额相对偏低”的问题，我们认为，主要有以下七大原因。[24]
（一）专利权的无形性等特点造成举证障碍
和其他知识产权一样，专利权具有无形性等特点，导致对其估价存在很大的困难，甚至在实践中很难确定一项专利权的价值。正是由于这个缘故，当专利权遭受侵害的时候，权利人往往很难确定该被控侵权行为给其带来的损失，证明被告因侵犯专利权的获利也非易事。退一步讲，即使其通过市场评估等方式最后能够得到一个数额，也需要付出巨大的成本。因此，在绝大部分专利侵权案件中，法院只能通过法定赔偿的方式确定赔偿数额。而且，由于不能形成明确的定价，导致法定赔偿确定的数额相对偏低。
（二）专利权转化运用不足等原因导致定价困难
尽管《专利法》第六十五条规定了“参照该专利许可使用费的倍数”的方式合理确定损害赔偿数额，且列于法定赔偿适用顺位之前。但是，实务中的困难在于，缺乏专利许可使用费可以参照。对此，《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》中也提到“专利运用能力不足，专利的市场价值没有得到充分体现”的问题，具体体现为“重申请、轻运用”的现象较为普遍；专利“沉睡”与“流失”现象并存；专利运用能力整体不强；对专利的市场价值认识不足；专利许可转让不够活跃，市场化水平较低等。[25]和专利权无形性等特点带来的困境一样，专利权转化运用不足等现象同样导致法定赔偿适用比例的提升，也影响到法定赔偿适用时的准确定价。
（三）法院对损害赔偿证据的采信要求过于严格
司法实务中，与其他案件中的证据采信标准一样，证明损害赔偿数额的证据也应该具备“三性”，即真实性、合法性和关联性。正如上文提到的，由于专利权的无形性等特点，通过提交证据的方式证明原告损失、被告获利等存在很大的困难。在具体计算的过程中，涉及“专利产品因侵权所造成销售量减少的总数”、“专利产品的合理利润”、“侵权产品在市场上销售的总数”等需要确定的计算项目。而司法实务中，对于这些证据，权利人往往很难完整提供，其中任何一项内容的缺失都会导致“权利人的实际损失”、“侵权人的非法获利”等计算方式不能适用，进而不得不适用法定赔偿的计算方式。
（四）法院适用损害赔偿证据规则的灵活度不够
民事诉讼的基本证据规则是“谁主张，谁举证”，只有在法律作出特别规定的情况下，才可以适用“举证责任倒置”。[26]损害赔偿的举证也是一样。但是，考虑到权利人举证证明实际损失、被告非法获利等的难度，最高法院相关司法政策明确提出，要积极探索运用推定方式转移赔偿数额的举证责任，充分发挥举证妨碍制度在损害赔偿确定中的作用，依法支持当事人有关侵权赔偿额计算方法的约定，促进当事人举证责任负担上的公平与诚信。赔偿额的计算属于事实认定范畴，可以酌情适用优势证据的证明标准。[27]但是，司法实践中，大多数案件还是严格适用“谁主张，谁举证”的证据规则。
（五）赔偿数额未能体现专利权利类型、创新高度的差异
根据《专利法》第六十五条的规定，法院可以“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。但是，司法实践中，“专利权的类型”这一因素并没有得到很好的体现。以上文表三为例，对于单个案件赔偿数额的平均值，发明、实用新型和外观设计并没有太大的差异。以北京地区为例，发明、实用新型和外观设计三者的平均值分别为16.9万、14万和12.6万。按照创新高度排序的话，发明第一，实用新型次之，外观设计一般不蕴含科技创新成果。但是，在北京的数据中，基本上体现不出专利权的类型和创新高度的差异，其他地区的情况也基本类似。很显然，当法院适用法定赔偿对于发明、实用新型和外观设计的司法定价基本相同的情况下，科技创新、专利权保护力度从何谈起？
（六）赔偿数额未能充分体现侵权行为类型的差异
法定赔偿的考虑因素包括“侵权行为的性质和情节”等，其中制造、使用、许诺销售、销售和进口等侵权行为类型是重要内容。由于专利权无形性等特点，在侵权行为的发现和举证难度方面，制造行为远远超出销售行为。因此，司法实务中大量案件仅起诉销售行为。[28]然而，不同类型的侵权行为体现在法定赔偿的数额上是什么状况呢？以本课题组统计的131份涉及发明专利侵权案件的判决书为例，有74份判决支持了原告关于损害赔偿的诉讼请求。经对这74份判决进行分析，单纯起诉使用行为的3起案件平均获赔数额为14万，单纯起诉销售行为的11起案件平均获赔数额为12万，起诉制造、销售、使用等行为的60起案件平均获赔数额为36万。这些数据虽然体现了制造者、销售者、使用者等承担损害赔偿数额的差异，但是，考虑到制造行为系源头侵权，对专利权的侵害更严重，故上述差异还不足以鼓励权利人尽可能地起诉制造商，实现源头打击侵权的司法政策。[29]
（七）合理开支赔偿数额未能激励权利人积极维权
正如上文提到的，专利权的无形性等特点，给权利人带来举证困难，维权成本高。然而，与专利权损害赔偿数额举证难不同的是，合理开支的举证并不存在较大的障碍。那么，对于权利人的合理维权开支（包括律师费、调查取证费等），法院是否能够给予足额赔偿呢？以本课题组统计的478份原告诉讼请求得到法院支持的判决为例，法院没有单独确定合理开支赔偿数额的案件为412件，确定的合理开支数额在5000元以下的为26件，5000元至10000元之间的为13件，10000元以上的为27件。也就是说，在86.2%的案件中，法院并没有单独确定诉讼合理开支的数额，单独确定的案件中，合理开支的支持数额也并不高。这与最高法院的相关司法政策是相悖的。[30]
四、完善对策：法定赔偿适用典型案例给出的启示
不论是理论界还是实务界，专利权损害赔偿都是一个老问题。但是，令人惊奇的是，尽管经过多年的理论研究和司法实践经验的总结，这个问题仍然让人琢磨不透。细究起来，本课题组认为，关键在于司法实践中对法定赔偿适用规则的规范性落实和创造性执行。
（一）灵活运用专利侵权损害赔偿证据规则
正如上文提到的，侵犯专利权法定赔偿（乃至损害赔偿）数额偏低的原因主要在于在案证据不充分。但是，专利侵权损害赔偿数额举证难也是不争的事实。因此，为了体现加大专利权司法保护力度，法院应灵活掌握和运用证据规则，并适当降低证据采信门槛。例如，逻辑推理和日常生活经验、事实推定、举证妨碍等均可运用。
2014年5月实施的《商标法》确立了类似于证据开示的举证妨碍制度，即第六十三条第二款规定的，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。虽然《专利法》中目前还没有该项规定，但在我国民事诉讼中也有与此相关的规则。[31]积极准确地适用这些规则，对于提高赔偿数额具有重要意义。
在原告伊西康公司诉被告智业公司侵犯专利权纠纷案件[32]中，法院出具证据保全民事裁定书，查封、扣押被控侵权产品设计图以及相关的财务账册等材料。在法院前往智业公司送达上述民事裁定书时，智业公司未能当场提供上述材料，法院要求智业公司于收到民事裁定书之日起5日内提交，并说明了不在限期内提交将承担相应不利的法律后果。但智业公司迟至十天后才向法院寄出被控侵权产品的财务销售资料复印件。对此，法院认为，智业公司在其提交书面代理意见中确认在法院进行诉讼保全的当天即有足够的时间完成上述工作，但其在法院已经明确相应不利法律后果的情况下，仍然拒绝在指定限期内提交涉及侵权产品的相应财务资料等资料。据此，法院适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，确信被告侵权所得已超过了法定赔偿额的上限，故判决其向原告赔偿一百万元。
（二）鼓励法官在确定赔偿数额时的自由裁量
裁量性赔偿，也叫酌定赔偿，是指在计算赔偿数额所需的部分数据确有证据支持的基础下，法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额。也就是说，根据在案证据（例如，可以确定侵权产品的销售收入，但缺少利润数据），通过法官的自由裁量，最终确定一个赔偿数额。[33]当然，这种自由裁量的做法并不仅仅体现在法定赔偿的适用过程中，而且理想的状态是，法官能够基于在案证据并结合自由裁量，通过适用“权利人的实际损失”、“侵权人的非法获利”和“专利许可使用费的倍数”三种优先的计算方式确定损害赔偿数额，避免法定赔偿适用的不确定性。
在上诉人华纪平等与被上诉人上海斯博汀贸易有限公司等侵犯专利权纠纷案[34]中，最高法院指出，在侵权产品销售数量可以确定的情况下，根据专利产品或者侵权产品的利润率，即可以计算出被侵权人的损失或者侵权人获得的利益，并以此来确定赔偿额；在有关产品的利润率难以准确计算时，法院可以酌定一个合理的利润率来计算。当然，如果当事人能够证明存在一个真实合理的按照产品件数计算的专利许可使用费时，也可以根据按件计费标准乘以侵权产品数量所得之积计算赔偿额。又如，在原告施特里克斯有限公司诉被告浙江家泰电器制造有限公司等侵犯专利权纠纷案件[35]中，施特里克斯公司明确其主张100万元的经济赔偿的计算方式为法定赔偿。法院认为，家泰公司在已有在先三份判决确定其侵犯涉案专利权，且其中两份判决全额支持了施特里克斯公司关于赔偿数额的请求、另一份判决依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中的上限确定赔偿数额的情况下，仍然实施侵犯涉案专利权的行为，故考虑家泰公司的侵权恶意程度、家泰公司的企业规模及产品年生产量、涉案专利在被控侵权产品中的作用以及被控侵权产品的通常利润率等因素，适用法定赔偿的上限，即100万元确定损害赔偿数额。
（三）体现专利权的市场价值和侵权行为类型
市场是专利权价值的最佳判断者。对此，法院要充分运用证据规则，加大释明力度，强化当事人举证，推动并引导当事人在提交证据、质证以及诉讼交锋中呈现专利权的市场价值。要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与专利权的市场价值相契合，与专利权对侵权行为获利的贡献率相适应。[36]
《专利法》第六十五条明确规定，确定法定赔偿的数额可以考虑专利权的类型，不同的专利权类型、不同的发明创造，其市场价值必然存在差异，这一点需要在司法定价行为中体现出来。司法实务中，不少案件中也是将专利权的类型作为一项重要的考虑因素。例如，在珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案[37]中，法院在确定赔偿数额时，亦考虑到“涉案专利的类型是发明专利，研发成本和市场价值较高”的具体情况。
当然，考虑专利权的市场定价，需要相关证据的支持。对此，最高法院相关司法政策指出，在当事人充分举证的基础上，法院可以探索运用市场假定法、可比价格法、行业平均法等行业或领域通用或公认的分析评估方法，提高损害赔偿计算的科学性和合理性。[38]另外，对于不同的侵权行为，如制造和销售行为，其行为人在承担损害赔偿责任上需体现出差距，以彰显法院鼓励打击源头侵权行为的决心。
（四）加大诉讼维权合理开支的赔偿力度
诉讼维权合理开支体现为当事人获取（接近）正义的成本。合理开支的赔偿是对权利人诉权保障的体现，同时也能减少“赢了官司输了钱”现象的存在。因此，在适用法定赔偿时，应按照最高法院相关司法政策的要求，体现出鼓励维权、加大保护力度的司法导向。
例如，对于律师费的合理性问题，最高法院在申请再审人株式会社岛野与被申请再审人宁波市日骋工贸有限公司侵犯专利权纠纷案[39]中指出，日骋公司虽对上述律师费（按照每位律师每小时3000元计收，共计442500元）的数额提出质疑，但未提出充分的事实和理由，且律师费以每小时3000元计收并未违反有关法律、行政法规以及行政规章的规定，本院予以支持。又如，对于合理开支的票据支持问题，最高法院在上诉人华纪平等与被上诉人上海斯博汀贸易有限公司等侵犯专利权纠纷案[40]中指出，为制止侵权行为所支付的合理开支并非必须要有票据一一予以证实，法院可以根据案件具体情况，在有票据证明的合理开支数额的基础上，考虑其他确实可能发生的支出因素，在原告主张的合理开支赔偿数额内，综合确定合理开支赔偿额。
我们认为，最高法院关于合理开支的观点是务实的，符合加大专利权司法保护力度，降低权利人维权成本的司法政策，值得推广。
结语：与权利人共同努力完善法定赔偿适用规则
基于专利侵权司法实践中97%的案件适用法定赔偿的现状，我们将法定赔偿的适用相关问题作为课题进行调研。但是，我们仍然认为，对于法定赔偿适用规则的研究需置于“加大知识产权保护力度”、“知识产权损害赔偿”系列课题之下进行研究。相比于“权利人的实际损失”、“侵权人的非法获利”和“专利许可使用费的倍数”三种计算方式，法定赔偿的适用属于“次优选择”。当通过降低损害赔偿证据采信门槛，完善证据规则等做法能够适用前三种计算方法时，应该优先适用，以反映出专利权的市场价值，体现出全面赔偿的原则，促进专利权司法保护力度的提升。当在案证据不能支持前三种计算方法时，法院也应以“加大专利权保护力度”为导向，尽可能地让法定赔偿的数额与涉案专利权的市场价值、创新程度相适应，并适当加大诉讼维权合理开支的赔偿力度，鼓励权利人积极维权。当然，不论是何种赔偿数额的确定方式，均需权利人提交相关证据支持。因此，对于我们描绘的这些美好路线，需要权利人与法院的共同努力。
注 释：
[1] 姜旭：“加大专利权保护，有效遏制侵权行为”，载《中国知识产权报》，2013年3月13日，第2版。
[2] “企业知识产权维权举证难”，载http://news.sina.com.cn/o/2014-03-12/101029688350.shtml,最后访问日期：2014年10月3日。
[3] “李克强：政府要当好市场秩序‘裁判员’ 惩处侵犯知识产权行为”，载http://finance.sina.com.cn/china/20140910/183320257126.shtml，最后访问日期：2014年10月3日。
[4] “97%专利侵权案判决采取法定赔偿，平均赔偿额只有8万元”，载《法制日报》，2013 年4 月16 日，第6版。
[5] 此处“胜诉”指的是法院认定被控侵权行为成立。
[6] 中国专利代理（香港）有限公司法律部：“专利侵权损害赔偿的理论与实践”，载《中国专利与商标》，2009年第4期，第5页。
[7] 同上注。
[8] 同上注。
[9] 需要说明的是，该表中统计的548份判决书都是随机选取，在样本的代表性、完整性等方面可能存在缺陷，但考虑到区域、数量上的覆盖范围，一定程度上还是能够说明实务中的基本情况。
[10] 曹建明：“加强知识产权司法保护、优化创新环境、构建和谐社会──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，2005年11月21日。
[11] 该司法解释被《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2001〕21号）代替，已失效。
[12] 第二十一条：被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。
[13] 第六十五条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
[14] 该观点认为，规定法定赔偿的突出作用，在于对侵权人施加必要的法律震慑力。最高可达100万元的法定赔偿数额可以防止侵权人通过销毁有关证据或者炮制假账等方式以躲避或者减少其应当承担的赔偿数额，迫使侵权人如实交代其非法获利。否则，在侵权人明显有违诚实信用原则的情况下，被法院判处高额的法定赔偿就是咎由自取。见尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社，2011年版，第737页。
[15] 曹建明：“全面加强知识产权审判工作 为建设创新型国家和构建和谐社会提供强有力的司法保障──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，2007年1月18日。
[16] 奚晓明：“能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展──在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，2010年4月28日。
[17] 最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号），第16条。
[18] 同注16。
[19] 同注17。
[20] 同注16。另外，2011年、2014年，时任最高法院民三庭庭长孔祥俊《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话》中对“裁量性赔偿”有所阐述。
[21] 陶凯元，“充分发挥知识产权审判职能作用 为全面深化改革和实施创新驱动发展战略提供有力司法保障——在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话”，2014年7月3日。
[22] 同注17。
[23] 同注16。
[24] 对于法定赔偿的适用遭受诟病的原因，有文章进行过调研，得出的结论是，关键还在于权利人（即案件原告）并没有提交原告损失、被告获利等相关证据，法院不得不采取法定赔偿的方式确定赔偿数额，进而也难以得出较高的赔偿数额。见陈志兴，“积极提赔偿证据 客观看赔偿数额”，载《中国知识产权报》，2014年9月3日，第11版。但是，值得进一步思考的是，原告为什么“没有提交原告损失、被告获利等相关证据”？是什么原因导致这一局面的出现？对此，本课题组提出下文中的六大原因。
[25] 全国人民代表大会常务委员会执法检查组《关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》，2014年6月23日。
[26] 例如，对于以方法专利主张专利权保护的，《专利法》第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。
[27] 同注16。
[28] 这种现象尤其体现在外观设计专利侵权案件中。
[29] “鼓励源头打击侵权”的司法政策一方面能够加大专利权司法保护力度，整体上提高专利侵权赔偿数额，另一方面能够避免大量仅起诉销售商的案件涌入法院，进而节省有限的审判资源。
[30] 在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）中，最高法院指出，除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。2010年，时任最高法院副院长奚晓明在其讲话中指出，只要有关开支具有合理性和必要性并且已经实际发生，都可以纳入赔偿范围。
[31] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
[32] 见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第16752号民事判决书。此外，被评为“2011年中国法院知识产权司法保护10大案件”之一的珠海格力电器股份有限公司诉广东美的制冷设备有限公司等侵害发明专利权纠纷案也是适用证据披露和举证妨碍规则的典型案例。见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第326号民事判决书。
[33] 霍冰一：“最高法：三举措解决知识产权案赔偿难”，载http://china.caixin.com/2013-10-23/100594709.html，最后访问日期：2014年10月3日。
[34] 见最高人民法院（2007）民三终字第3号民事判决书。
[35] 见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第15号民事判决书。
[36] 同注21。
[37] 见广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第326号民事判决书。
[38] 同注21。
[39] 见最高人民法院（2012）民提字第1号民事判决书。
[40] 见最高人民法院（2007）民三终字第3号民事判决书。
来 源 | 知产力
作 者 | 陈志兴 北京知识产权法院审判第一庭 法官助理