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作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
关于第三人侵害权利人商业秘密的行为，国内外法律均有规定。我国《反不正当竞争法》第10条第2款：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或披露他人商业秘密官，视为侵犯商业秘密。”美国《《侵权法重述》(第一次)》第757节c规定，行为人从第三人获得该秘密且注意到这一事实，即其为秘密且该第三人以不正当手段获取该秘密，或该第三人的披露违反其对他人所负义务。《反正当竞争法重述》中也有类似规定。因此，第三人因过错不当获取、披露或使用他人商业秘密的侵权行为是指第三人明知或者应当知道其获取、披露或者使用的是权利人的商业秘密，且其获取来源于他人通过不正当手段获取或者是违反对权利人的保密义务后的披露，但仍然不正当地接受或者为进一步的披露、使用该秘密。该种侵权行为的构成要件有二个：一是主观上明知或者应当知道。知晓的内容包括其获取的是权利人的商业秘密，以及这是他人通过违反诚实作用原则和公认的商业道德的不正当手段从获取后披露的，或者这是他人违反了对权利人的保密义务后擅自披露的。这就是在笔者在以前章节中所论述的感知规则，即有关事实或情势令第三人感知上述内容的存在。二是客观上第三人在主观上存在过错的情形下，仍然实施了接受、披露或使用等侵权行为。
根据美国《侵权法重述》(第一次)第757节c的评论k的规定，第三人的明知或应当知晓的时间点是指在其获取商业秘密时就已经知道或注意到。这里的明知，如第三人曾经看到行为人向其不当披露的文件上有“商业秘密”或“秘密”字样，或者第三人在某场合看到了行为人与权利人签订的保密协议。应当知道，指一个有理智的人从其掌握的信息可以推论出该事实；或一个有理智的人在特定情势下会发生疑问或询问，根据疑问，其以合理的智力和注意力，将会知道该事实。第三人如果接到了通知，其应该已经注意到该事实。《反正当竞争法重述》还规定了以下一些帮助判定第三人知道或者应当知道的因素或情节：第三人知道所有人采取了保密措施；知道有关行业的习惯实践，其证明第三人向行为人披露是未经许可；知道商业秘密权利人与有关行为人关系的性质；第三人与权利人之间的有关通信使其知道或应当知道。在上述两个重述中提供了相关的案例以帮助理解上述精神。例1，A和B是竞争者。尽A所知，C是B信任的雇员。C找到A，许诺向A出售加工其产品的工艺。A不知道该工艺是B的商业秘密，但A的确知道竞争者运用着几项商业秘密，且C提供的工艺比A的新颖，并且对A和B的业务同样有价值。这种情况下，可以认定A已经注意到，该工艺是B的商业秘密且C的披露违反了保密义务。①例2，A获知B的商业秘密，这是因为A误读了一封错误投递给他的信件。A知道这个错误并意识到有关信息是B的商业秘密。其后A披露给了C，C知道这一事实，C披露或使用了该商业秘密。依照(c)条所述规则，C对A承担法律责任。②例3，A为一家油漆生产企业，开发出房屋外墙用油漆的油漆工艺。B为A开发部门的助理实验员，在同意未经许可不得披露前提下，接受了该工艺的保密披露。其后B离开A，进入了一家与A竞争的企业C，在开发部门工作。C努力若干年，试图开发与A相同工艺，一直未成功。C知道B以前在A的实验室工作。B进入C企业开发部门三个星期后，提交有关与A企业油漆相同工艺的报告。C马上实施了该工艺。法院应该认定C知道或有理由知道B的行为是未经许可披露商业秘密，从而根据本条之(b)(3)应向A承担责任。③
第三人因过错不当获取、披露或使用他人商业秘密行为与采取不正当手段获取、使用或披露他人商业秘密行为有重合之处。1995年美国《反不正当竞争法重述》中已经将故意诱使他人违反保密约定擅自披露权利人的商业秘密，以及故意接受他人违反保密义务的披露或者他人采用不正当手段获取商业秘密的披露等行为纳入以不正当手段获取权利人商业秘密的行为。
第三人因过错不当获取、披露或使用他人商业秘密的，与违反保密义务或采取不正当手段的他人构成共同侵权，承担连带责任。《民法通则》第130条和《侵权责任法》第8条就共同侵权行为作出规定：二人以下共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第9条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第11条规定，二个以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。学理界通说认为，共同侵权行为已不再限定为有意思联络的共同故意侵权行为，只要行为人有故意或过失，“数个加害人以自己的行动侵犯同一客体，即每个加害人都亲自参加了侵犯权利的行为，就称共同行为。”④这就是共同行为说的观点。这是因为现代社会中事故致损大量发生在非故意侵权领域。“共同行为说抛弃共同意思要件，其意义正是在于将连带责任扩展到现代社会中大量出现的非故意侵权的案件中，以适应加强对受害人保护的立法政策。”⑤因此，学者认为，“基于共同意思联络和一致行为”与“基于违反共同注意义务的过失”、“基于共同关联行为和分别的过错”等等都是共同侵权行为。⑥在第三人因过错不当获取、披露、使用他人商业秘密场合，第三人与违约行为人或采取不正当手段行为人(“第二人”)之间的过错状态有多种情形，有相互通谋、分工负责的共同侵权行为；有第三人教唆、诱使“第二人”违约、实施不正当手段窃取、披露权利人商业秘密的教唆、帮助行为；有无意思联络的关联共同行为，如一方故意，另一方过失，或者双方都过失实施侵权行为，但第三人与行为人都违反了对权利人商业秘密予以保密、保护的共同注意义务，其共同行为导致了权利人商业秘密被非法披露、使用等受到侵害和致损的后果。因此，无论何种情形，第三人与“第二人”构成共同侵权，应当承担连带责任。在挪赛夫公司诉华汉守、耐波特公司、万国公司侵害商业秘密案中，⑦法院认为，根据耐波特公司、万国公司涉案救生艇技术与挪赛夫公司涉案技术秘密实质性相同；华汉守系挪赛夫公司原总经理，其亲属分别是耐波特公司、万国公司法定代表人和公司股东；华汉守从挪赛夫公司处离职前，曾组织人员将挪赛夫公司生产救生艇的关键性设备模具运离公司一段时间等一系列事实，并结合二审鉴定报告中耐波特公司与华汉守不可能在短短的四个多月里完成其产品设计和制造工艺在内总体技术研制工作的相关结论，认定华汉守在其担任挪赛夫公司公司总经理期间，利用职务之便，采取不正当手段获取上诉人涉案技术秘密，并非法披露给耐波特公司、万国公司；耐波特公司、万国公司在明知华汉守上述违法行为的情况下，仍然获取、使用挪赛夫公司涉案技术秘密。华汉守、耐波特公司、万国公司共同侵犯了挪赛夫公司涉案技术秘密。该案中，法院认定了华汉守采取不正当手段以有违反保密义务擅自披露以及允许他人使用挪赛夫公司商业秘密的主观过错及侵权事实，以及耐波特公司、万国公司明知华汉守侵权行为的前提下，仍不当获取、使用挪赛夫公司商业秘密的事实，最终认定二者构成共同侵权，判决其承担连带责任。在恒春公司诉爱博德、顾增俊侵害商业秘密案中，⑧顾增俊原系恒春公司技术员工，后被爱博德公司雇用。法院认为，顾增俊违反权利人恒春公司有关保守商业秘密的要求，向爱博德公司披露了其所掌握的技术秘密，侵犯了恒春公司的商业秘密；爱博德公司法定代表人原系恒春公司员工，爱博德公司应当知道顾增俊违反约定披露恒春公司商业秘密，仍然获取了该商业秘密，并使用该商业秘密生产了AKD产品，亦侵犯了恒春公司的商业秘密，故爱博德公司、顾增俊共同侵犯了恒春公司CKD16、25、60产品传动组件部分的技术秘密。此案中，第三人非为明知，在应知场合下，接受违约人的披露、使用权利人商业秘密的，法院认定第三人与违约人构成共同侵权，判令其承担连带责任。
对于第三人公司以高薪诱使其他公司雇员从原公司辞职到本公司工作，披露商业秘密的诱使债务人违约的情形，曾有观点认为债务人与第三人应当负不真正连带责任。其理由在于，在诱使违约场合，从债务发生的原因来看，第三人因为侵权法律关系而对债权人承担侵权赔偿之债；违约方因为契约关系而对债权人承担契约之债，从债务人对发生损害的过错来看，债务人违约仅仅为了追求更高利益或者逃避合同义务；而第三人是出于侵害债权的目的而诱使债务人违约。相互之间不存在共同过错。因此，债权人对第三人享有侵权赔偿的请求权；债务人又因为过错产生违约，债权人对债务人也享有违约请求权，这样的侵害债权行为就产生了不真正连带责任。笔者认为，此观点不无商榷余地。因为在诱使保密义务人违约的情形下，雇员在接触他人商业秘密后，知悉他人保有商业秘密以及自己应当负有保密义务的前提下，仍然受他人诱惑而披露、使用或允许第三人使用权利人的商业秘密，主观上过错是明显的。此时，雇员的行为是一种违约行为，同时也是一种违反诚实信用原则和对雇主的忠实义务以及对商业秘密不得侵害的注意义务的侵权行为。而且这也是我国及其他国家法律中明文规定的一种侵害商业秘密的侵权行为。在违约的雇员身上存在着违约责任与侵权责任的竞合。同时，第三人的诱使行为与雇员违约披露行为的结合，导致权利人商业秘密受到侵害的后果。因此，绝非如不真正连带责任说所主张的，雇员仅负违约责任，第三人负侵权责任的情形。在诱使保密义务违约的场合，是一种典型的共同侵权行为，当事人负连带责任。
注 释：
① 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第682-683页。
② 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第683-684页。
③ 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第713页。
④ 参见邓大榜：《共同侵权行为的民事责任初探》，《法学季刊》1982年第3期。王家福、梁慧星：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1997年版，第506页。
⑤ 王家福、梁慧星：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1997年版，第506页。
⑥ 王家福、梁慧星：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1997年版，第509页。
⑦ 参见江苏省高级人民法院(2006)苏民三终字第0078号民事判决书。
⑧ 参见江苏省高级人民法院(2010)苏知民终字第0179号民事判决书。
⑨ 王正苍：《许继电气股份有限公司诉郑学生、漯河市爱特设备有限公司侵犯商业秘密纠纷案-诱使违约的民事责任》，《判例与研究》2004年第1期。