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作者：王晓雯
来源：知桥商标专利
近日，北京搜狗信息服务有限公司、北京搜狗科技发展有限公司、深圳世纪光速信息技术有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害发明专利权系列纠纷，已由北京知识产权法院受理。该系列案件涉及8个专利，均针对被告同一款百度输入法产品。原告请求每项专利侵权赔偿数额均为1000万元，索赔金额总计达人民币8000万元。此消息一出，各大媒体争相报道，声称“其无论在同一宗诉讼中的专利数量规模，还是其合计赔偿数额都创下了业界专利侵权诉讼的记录，当之无愧地成为互联网产业的专利侵权第一案”。目前能从公共渠道获得的消息，仅及于此。对于公众而言，吸引眼球的莫过于双方公司在业界的地位，以及该系列案件的赔偿总额“8000万元”。先不论本案的侵权事实是否成立，在案件材料尚未公开的情况下也无法作进一步的分析，笔者只想以此为引，来探讨在中国专利侵权损害赔偿制度下，如此高额的赔偿请求是只为博得众人的眼球，还是确实能够获得法律上的支持。
专利侵权损害赔偿制度的立法情况
我国现行专利侵权损害赔偿制度是在《专利法》修改的过程中逐步建立的。
2000年专利法第二次修改时将损害赔偿问题纳入到法律体系。2000年版《专利法》第六十条规定了三种计算赔偿数额的方法：（1）权利人因侵权受到的损失；（2）侵权人因侵权获得的利益；（3）前两者难以确定的，参照专利许可费的倍数合理确定。当时的条文设置对于专利权人因侵权所受到的损失或侵权人所获得的利益2种计算方法并未规定适用的顺序，也并未将法定赔偿纳入立法。
2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定，“没有专利许可费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不超过人民币50万元”。随后在2008年专利法的修改中，正式将法定赔偿制度纳入，并且明确规定了四种计算方式的应用序位。
2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中作了更为细致的规定，该规定明确了应当按照专利在侵权产品中所作出的实际贡献来确定侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益，必须严格遵循其中的因果关系。
2015年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条和二十一条详细给出了具体的计算公式。
现行专利侵权赔偿制度举证难
随着专利法不断的修改及相关配套细化规定的出台，对专利侵权损害赔偿的计算貌似具有可操作性。可在实际办案过程中，我们会发现被适用最多的是顺位排在最后的“法定赔偿”。其他三种方法虽然给出了计算公式，但赋予了权利人更高的举证责任。例如，按照权利人实际损失的方法予以计算，权利人必须提供其专利产品销量减少的数据，并且证明其销量减少和侵权行为之间的因果关系。虽然该计算方式是顺位排在最前，但也是司法实践中最难适用的。同样“侵权人获利的”的计算方式，对于权利人而言，侵权人获利本身就难以举证，再者专利本身对获利的贡献率更难予以量化。法定赔偿是目前适用最普遍的计算方法。但也有其显而易见的缺陷，判决中千篇一律地仅仅是一笔带过“根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，判定赔偿金额为…….”,使得专利侵权案件的赔偿数额出现不论具体案件事实，形成判赔数额根据专利类型标准化的态势。法院不能科学得计算出赔偿数额，权利人的损失也无法得到弥补。
搜狗大战百度案之我见
具体到搜狗大战百度案，权利人虽然抛出了8000万的高额的诉讼请求，先不论侵权事实是否成立，专利权是否稳定，即便上述事实基础、法律基础条件均满足，单对这高额的诉讼请求予以举证，也存在着巨大的挑战，或是最终还是回归要求法定赔偿。
对于该案，除了由于中国本身专利侵权赔偿制度的缺陷存在举证难、计算难的因素外，笔者认为所涉产品本身的特殊性也会给最终的判赔带来不确定的因素。这主要还和输入法产品本身的盈利模式相关。用户使用输入法产品本身是免费的，其主要通过安装输入法的同时提示用户绑定搜狗浏览器，抢占用户上网接口，还可推广其搜索引擎，带来竞价排名等增值服务；或是通过输入法直接转至搜索页面，带来其他增值服务。因此输入法产品并不直接带来收益，但是作为流量的重要入口，其价值也是可观的。然而，在专利侵权诉讼中，因实际使用输入法产品的用户减少，导致一定程度流量的减少，从而其他增值服务所带来的利润减少，能作为计算实际损失的依据吗？或是侵权方随着用户数量的增加，给其间接带来的收益可作为侵权人获利的依据吗？事实上，输入法产品本身的用户数量减少并未直接给权利方带来损失或是给侵权方带来收益。
2009年北京搜狗信息服务有限公司等诉深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案，所涉及的也是输入法产品，其权利了基础包含了计算及软件著作权和专利权，法院经审理查明腾讯研究院下设的桌面产品中心对外宣布，QQ拼音输入法软件的用户从2008年6月的100万发展到2009年7月的6000万，在过去的一个月内，QQ拼音输入法软件平均每天都新增至少50万的用户………,另查，搜狗信息公司和搜狗科技公司为本案共支出公证费11000元和律师费50万元”。 一审判决认为不正当竞争行为成立，关于赔偿数额部分法院认为，“原告搜狗信息公司与搜狗科技公司主张被告腾讯科技公司赔偿其经济损失2000万元，依据不足，本院不予全额支持。本院将依据涉案软件的性质、侵权行为的情节和影响确定经济损失的具体数额。原告搜狗信息公司与搜狗科技公司主张被告腾讯科技公司赔偿其为本案支出的公证费11000元，于法有据，本院予以全额支持”。
最终，一审判决经济损失部分判赔额是二十万元，合理支出部分三万壹仟元。该案中，涉及输入法产品，腾讯公司用户数的增加数量，只是作为适用法定赔偿酌情确定判赔数额的考量因素，并无法利用用户数据来直接计算侵权方收益。搜狗与百度的专利案，目前才进入受理程序，笔者也会继续关注案情的进一步的发展情况，同时也期待在司法实践过程中，不是一味地适用标准化的法定赔偿，法院判决中“本院将依据涉案软件的性质、侵权行为的情节和影响确定经济损失的具体数额”不再是格式性的模板套语，期待能有更科学的方式来计算损失赔偿数额。
涉及法条：
《专利法》（2000年）第六十条：
侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
《专利法》（2008年）第六十五条：
侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予壹万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）第十六条：
人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015）第二十条：
“专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。
专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015）第二十一条：
“权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。”