精细差异化裁判方式解决知识产权损害赔偿确定难

　　维权成本高和赔偿额低是当前社会各界质疑知识产权司法保护不力的两大突出问题，亦已成为长期以来制约知识产权制度发展的瓶颈问题。本期“知产视野”开始分期刊发江苏高院宋健法官最近撰写的《精细差异化裁判方式解决知识产权损害赔偿确定难》一文，探讨在当前形势下如何就损害赔偿理念、赔偿额计算方式以及证据规则适用方面作出相应调整，以满足不断推动创新战略发展和经济转型升级的司法需求。

　　[内容摘要] 以经济发展新常态下的知识产权司法保护为视角，深入分析了司法判决赔偿额不高的原因，强调妥善运用精细差异化裁判方式和证据规则合理确定赔偿额，以体现知识产权的市场价值，并提出司法实践本身并不缺乏具体审判经验和审判技术与方法，实现损害赔偿司法理念的重大转变才是问题之关键。

　　关键词：知识产权 损害赔偿 精细差异化裁判

　　维权成本高和赔偿额低是当前社会各界质疑知识产权司法保护不力的两大突出问题，亦已成为长期以来制约知识产权制度发展的瓶颈问题。随着我国经济发展进入新常态，实施创新驱动发展战略和促进经济转型升级进入关键期，知识产权司法保护亟待适应新常态发展的新需求，在损害赔偿理念、赔偿额计算方式以及证据规则适用方面应及时作出相应的调整。

　　一、司法判决赔偿额不高的原因分析

　　自2008年颁布《国家知识产权战略纲要》以来，全国法院在最高人民法院的指导下，在加强司法保护方面采取了一系列措施，审理了一批有影响力的案件，获得了国内外许多积极评价。但是，对于司法保护的成效，法院内部评价与外部评价并不尽一致。在各种场合，总能听到诸如赔偿额较低、侵权成本低的各种议论，由此亦时常引发法院内部的讨论与思考。2014年6月全国人大常委会专利执法检查报告指出，对“专利权人合法权益的保护还不够有力，需要进一步加强知识产权行政保护和司法保护的力度”，“目前，侵犯知识产权、制假售假的违法行为在某些地方和领域还很严重，专利侵权、冒充专利和假冒他人专利的行为屡屡发生，专利权人的合法权益得不到有效保护，普遍反映打官司费时费力，‘维权成本高，侵权成本低’，有的‘法律上赢了，经济上输了’”。①上述问题虽然反映的是专利执法领域，但客观而言在整个知识产权领域亦具有一定的普遍性，除极少数赔偿额较高的案件外，总体而言司法判赔额确实不高，影响司法保护的效果，同时亦造成刑事司法保护压力不断加大。分析司法判赔额不高，大致分析有以下几点原因：

　　一是高附加值的知识产权数量还相对较少。当今中国创新活动日趋活跃，尽管我国在航天、高铁、杂交水稻及互联网领域的发展已处于国际先进水平，但总体创新能力还不高，许多产业在世界上还处于中低端，需要通过创新向中高端水平迈进。我国已成为知识产权大国，专利、商标等知识产权数量早已跃居全球第一，但知识产权质量参差不齐。正如前述专利执法报告所指出，我国“自主创新能力不强，缺乏核心技术，仍然是我国当前面临的突出问题”，“发明专利的数量少、有核心竞争力的发明专利数量更少。专利法实施以来，来自国内的发明专利、实用新型专利和外观设计专利等三类专利申请中，发明专利仅占19．9％，而来自国外的专利申请中，发明专利占86．6％。而且，来自国内的发明专利申请，主要集中在中药、软饮料、食品和汉字输入法等领域，而来自国外的发明专利申请，主要集中在高科技领域”，“企业专利申请少。1998至2003年，我国企业占国内专利申请总量，不到30％，虽然出现了华为、海尔等一批专利大户，但全国有99％的企业从未申请过专利。一些有创新实力和潜能的企业、地方乃至高技术园区，也还存在一定差距”。②同时我国已拥有较多自主品牌，但与全球知名品牌相比差距很大，假冒侵权现象较为严重。著作权集体管理制度很不完善，在许多以内容使用为主的行业，著作权付费使用问题长期无法获得制度性根本解决，尤其在互联网领域著作权保护新问题不断。正是由于高附加值的知识产权数量总体偏少，尽管加大保护已成为我国经济发展的内在需求，但从根本上看，我国尚未形成司法普遍裁判较高赔偿额的经济社会基础。

　　二是司法实践对知识产权的实际市场价值认识不足。以专利为例，近年来，我国大力实施专利战略，力求以专利数量最终实现带动技术创新质的飞跃。尽管全国专利年申请量和授权量早已双超百万件，但专利转化率不高，据统计，高校专利转化率大约在5%－10%，企业专利转化率普遍较低且区域发展很不平衡，大量专利只体现为纸面上的权利而躺在抽屉里“睡大觉”。因而在市场上实际发生的各类专利侵权纠纷，在一定程度上可以表明涉诉专利本身具有较高的市场价值，能够给竞争者带来较高的市场利益，否则不会出现侵权行为。但长期以来，对于专利市场价值的判断，司法实践中可能存在法官的理解认识不足的问题，因为在个案审判中时常可以听到涉诉专利“很垃圾”的说法，这或多或少会影响到判赔数额的确定。当然这也与专利稳定性较差有关，更与权利人举证不足有密切关系。正是由于长期以来对实际获赔数额的预期不足，权利人及其委托代理人在诉讼中愈发怠于举证证明其损失或被告的侵权获利，绝大多数案件的权利人直接诉请适用法定赔偿，且所诉赔偿额亦大多虚高。在民事判决书中，比较经典的裁判理由是：“关于赔偿数额，鉴于原告未举证证明其因被侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，法院综合考虑被告侵权行为的性质、期间、后果、原告权利的性质、被告经营规模及实施侵权行为的过错程度以及原告为维权而支付的合理费用等实际情况酌情确定。”有法院统计，以往知识产权案件法定赔偿的适用比例极高，大致为95%以上，同时司法的实际判赔数额不高，多数只能满足权利人诉请的50%以下，有的只达到20%－30%左右，该结果又反过来加剧权利人诉赔额的进一步虚高，因为反正法院至少会“拦腰砍一半”，这种状况很像在菜市场买菜，讨价还价，严重减损司法裁判的严肃性。

　　三是对酌定赔偿制度缺乏运用的经验和实践。知识产权具有无形性、价值弹性和侵权行为隐蔽性、举证难等特点。专利、商标、著作权法均明确规定了法定赔偿制度，即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予一定数额幅度内的赔偿。法定赔偿是针对知识产权权利难以估值、侵权损失或获利难以计算、知识产权许可并不普遍且难有实际许可费可供参照等困难，而特别设计的简化赔偿计算方式的重要制度，这也是知识产权民事赔偿制度对侵权责任法的重要贡献。但由于过去相关法律规定的法定赔偿额上限不高，加之各种因素导致实际判赔数额亦不高，导致法定赔偿这个原本是为加大保护力度而专门设计的司法制度，反而饱受司法保护不力的诟病。为解决法定赔偿额不高的问题，近年来最高人民法院司法政策明确提出，如果有证据证明权利人的损失或被告的侵权获利远高于法定赔偿的，法院可以在法定赔偿额上限之上确定赔偿额。这无疑是突破损害赔偿瓶颈的一个重要途径，但由于保护理念不足，司法实践中实际适用酌定赔偿的情形较少，使得这个非常有利于解决赔偿额确定难的司法手段没有获得很好运用。

　　四是民事责任方式重停止侵权而轻损害赔偿。根据我国专利法、商标法、著作权法以及反不正当竞争法的相关规定，侵犯专利、商标、著作权以及构成不正当竞争行为的民事责任，包括停止侵权、赔偿损失等。从司法实践看，认定构成侵权的案件，最终法院判令停止侵权即下达永久禁令的比例高达95%以上，这实际上体现出司法对此的基本认识，即判令停止侵权即意味着为权利人彻底清理了市场，因而权利人获得了最重要的实质性保护。然而权利人却普遍反映，唯一对侵权人有压力的并不是下达永久禁令，而是判赔金额，因为非法获利通常是实施侵权的根本目的，如果司法仅重视判令停止侵权，而没有通过较高的赔偿额让侵权者付出超过支付正常许可使用费的代价甚至更沉重的代价，侵权者天生的逐利本能会驱使其重复侵权、反复侵权，不断通过侵权获利。因为实践证明即使判令停止侵权，如果赔偿额较低，显然不足以有效制止侵权，这正是外界诟病司法保护不力的重要原因。可见，解决赔偿额确定难，无论是理论层面还是实践层面都需要对此进行重新思考，并探索合理且具有可操作性的赔偿额计算方式。(待续)

　　① 详见全国人大常委会副委员长陈竺于2014年6月23日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议上所作《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国专利法〉实施情况的报告》

　　② 同上。

　　作者：宋健

　　来源：江苏高院