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文/姚小娟律师
1、单位和所有员工都签订竞业限制协议，合法吗？
答复：约定竞业限制的目的，是保护单位的商业秘密。所以，《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的对象是负有保密义务的劳动者，即单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不是涵盖单位所有的员工。但《劳动合同法》对高级管理人员、高级技术人员、其他负有保密义务的人员，没有做明确的界定。对此，可以参考其他法律法规及相关规章规定，比如《公司》第216条“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”实践中，由于法律规定模糊，对竞业限制人员的标准难以掌控，以此主张不负竞业限制义务的案例比较少见，法院对此问题的论述更是少见。但也有因此抗辩成功的案例可参考，如杭州中院(2012)浙杭民终字第2913号民事判决书，认为被告左某是原告公司的舞蹈老师，不属于竞业限制人员；再如重庆市渝中区人民法院(2013)中区民初字第01189号民事判决书，法院认为“原告只是被告公司从事复印机、打印机售后维修的普通技术工人，依法不应属于竞业限制适用的人员范围”。
笔者认为，一个从事复印机、打印机售后维修的普通技术工人，会掌握公司的什么重要机密呢？会给公司造成多少影响呢？签订竞业限制，支付竞业限制补偿金给他们发“福利”啦。
2、单位与员工约定竞业限制的范围怎么确定？
答复：依据《劳动合同法》第24条规定“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”所以，竞业限制以不违反法律法规规定的约定内容为准。但由于竞业限制毕竟限制了劳动者择业的权利，所以24条在强调约定的基础上，又对竞业限制的范围和期限作出必要限制，即24条第2款规定，竞业限制的范围是离职员工不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制的期限不超过离职后两年。竞业限制的地域，一般来讲以与原单元具有竞争关系的地域为限，但事实上单位会将竞业限制地域极度扩大化，根据笔者检索到到的案例，司法实践中却未见有法院认定竞业限制约定因地域范围过大而无效的情形。
3、劳动者违反竞业限制约定，给原单位造成损失，是否要承担责任？
答：劳动者违反竞业限制约定，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。同时，劳动者违反竞业限制约定，需承担违约责任。此外，需注意：在劳动合同法中，劳动者只有在违反服务期约定和竞业限制约定的两种情况下，承担违约责任。在某些案件中，用人单位可能出于震慑劳动者的考虑，与劳动者约定的竞业限制违约金过高，对此，法院可依据《合同法》第124条第2款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”笔者代理的杨某与杭州某公司之间的竞业限制纠纷一案，仲裁委裁定杨某支付单位违约金26万多，一审西湖法院（2012）杭西民初字第572号民事判决书认为“双方约定的违约金为原告劳动合同终止或解除前年工资收入的2倍，显然过高，本院酌情确定以十个月竞业限制补偿费数额支付被告违约金合计3万元”。二审杭州中院维持一审判决。
4、竞业限制补偿金的支付标准是多少？
答：竞业限制协议约定了补偿金数额的，按照约定履行。浙江省，约定竞业限制补偿金应不低于当地最低生活标准。依据《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（2009）第31条规定“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竟业限制条款或协议无效。”
而最高院劳动争议司法解释（四）第6条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”
5、离职后单位没有支付经济补偿金，劳动者还需要承担竞业限制义务吗？
答：竞业限制协议经签订后即生效，如果单位没有支付经济补偿金，劳动者可以此为由请求解除竞业限制约定。但在解除之前，仍应依据约定履行竞业限制义务。如杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第2382号民事判决书，法院即持此观点。同时，《劳动合同法》第第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”之前，有观点认为用人单位未支付经济补偿金，竞业限制约定对劳动者不产生约束力，如《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见
（浙法民一[2009]3号）》（2009）第41条规定“具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力： (4)用人单位未按约定支付经济补偿的”。这与《浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》（2009）第32条规定相同.但在司法解释四实施之后，这一观点发生变化。也就是说，竞业限制协议不能因用人单位未支付补偿金而当然无效或没有约束力。
6、如果单位没有支付竞业限制补偿金，劳动者在主动履行竞业限制义务后，能要求单位支付补偿金？
答：如果劳动者已经履行了竞业限制义务，可以要求单位支付补偿金。此时，经济补偿金分两种情况，在有竞业限制约定但未约定补偿金时，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”在有竞业限制且约定补偿金时，按照约定支付，但注意该约定补偿金不能违反法律法规及司法文件的规定。
7、竞业限制协议，用人单位和劳动者能不能解除？
答：竞业限制的目的是保护用人单位的商业秘密，为此用人单位对劳动者的择业受限给与一定补偿。劳动者和用人单位要求解除竞业限制合同的权限不同，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第7条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”可见，如果同时约定了竞业限制和经济补偿，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，劳动者应当履行。单位的解除权，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第9条“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”劳动者的解除权，则依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第8条“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”可见，除明确规定的情形外，司法解释没有赋予劳动者单方解除竞业限制协议的权利，但用人单位可以单方解除。
8、用人单位主张劳动者违反竞业限制约定，应当举那些证据？
答：用人单位举证劳动者到同行业单位就业或设立与原单位具有竞争关系的公司等违反竞业限制约定的行为，实践中举证可谓是困难重重。最常见的证据，包括劳动者与新单位（同行业）的劳动合同、新单位为劳动者缴纳社会保险的证明、劳动者以新单位代理人的名义签订的工作合同、工资证明、新单位为其缴纳个人所得税证明等，而这些资料要么在新单位手中，要么在行政机关无法获取。在此情况下，采用公证如电话公证、现场公证进行证据保全是最常见的方式。此外，还要注意从网络渠道取得初步证据，如劳动者在新单位网站、宣传册或单位其他载体上的记载等，同时还可以以其他证人证言，录音证据等来佐证。
实践中，用人单位竞业限制败诉多就败在举证不能，如东莞中院(2013)东中法民五终字第535号中，法院认为“原告虽主张东莞市联碳高分子材料有限公司于2010年8月5日成立，谢刚借用亲属的名义实际控股公司，但并未举证予以证明，依法不予采信。”而被告举证其在竞业限制期限后与该公司签订劳动合同、代缴税款、办理社保等，为法院所采纳。
而笔者曾代理的一个案件非常有争议，公司诉一离职员工违反竞业限制协议，在与该公司有竞争关系的A公司工作。劳动者则举证其与B公司签订了劳动合同，且B公司为其缴纳社会保险，因此离职员工认为其未违反竞业限制协议的约定。某公司认为，虽然被告列举了其与B公司的劳动合同及参保证明，但是（1）法律并不禁止劳动者同时从事多份工作，相关法律也不排斥双重劳动关系，因此离职员工与B公司签订劳动合同并不能排除其与A公司之间存在事实劳动关系；（2）原告提供的数份证据已经形成了完整的证据链（即被告在A公司网站上的简介、电话公证被告在A公司从事与原告相同的工作、现场公证发现被告在工作时间在A公司），足以证明被告在A公司从事与原告相竞争的业务。毕竟，对于民事诉讼而言，证据的采信原则是证据优势即高度盖然性原则，而不是刑事案件的“排除一切怀疑”原则，所以，尽管劳动仲裁委认为用人单位未能举证员工在同行业工作，但本案一审和二审法院根据证据优势规则均认定劳动者违反了竞业限制约定。
9、竞业限制补偿金怎么支付？支付保密费是否就是支付补偿金？包含在工资中支付可以吗？
答：《劳动合同法》第23条第2款规定，竞业限制补偿金由用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实践中，一旦起纠纷，用人单位主张支付竞业限制补偿金的方式可谓是五花八门，有主张保密费是竞业限制补偿金，有主张在职期间工资中包含竞业限制补偿金，有主张一次性发放竞业限制补偿金，更有主张车贴房帖就是竞业限制补偿金等。
笔者认为，保密费、车贴、房帖等当然都不是竞业限制补偿金。单位能否在员工在职期间先行支付补偿金？工资当中能否包含经济补偿金？各地法院有不同的认识。
《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）（2011年11月8号 苏高法审委[2011]14号）》第11条规定“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求确认该竞业限制条款无效的，不予支持。”可见，江苏法院是认可在职期间支付补偿金的方式。
《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（2012年6月21日）第21条“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持。”可见，广东高院认为劳动报酬不包括经济补偿金。
关于未依据约定支付补偿金，是否能为法院认定？参考广州中院(2013)穗中法民一终字第3503号民事判决书中，法院认为用人单位未依据竞业限制协议约定而是提前支付竞业限制补偿金，非但没有违背法律规定和立法精神，更应当视为上诉人尊重法律、积极维护劳动者权益的表现。
上海法院观点，可参考上海一中院（2014）沪一中民三终字第1055号民事判决书中，法院认为虽然上诉人的工资组成中含有“竞业限制和保密工资”，但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在解除或者终止劳动合同后支付，离职前包含在工资中的竞业限制补偿金不具有法定的竞业限制补偿金的性质，且工资表显示该部分工资是以上诉人出勤天数进行考核发放，故应认定为工资。
笔者认为，综合上述规定和司法案例来看，劳动报酬即工资当然不是竞业限制经济补偿金。单位在员工在职期间提前支付补偿金是可行的。但纠纷重点在于，单位主张工资中含有经济补偿金部分，须举证证明劳动报酬和经济补偿金有本质上的明确区分。就如上海一中院的判决，该工资虽然包含有竞业限制名目，但实际上是以员工出勤考核发放，其实质是工资，而不是补偿金。
10、劳动者违反竞业限制约定，支付违约金后，还要继续承担竞业限制义务吗？
答：违约金是对之前的违约行为承担责任，不影响违约行为发生之后的竞业限制义务，劳动者仍应当继续履行，但用人单位仍应按约支付竞业限制补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
11、没有约定竞业限制，单位以规章制度规定要求员工履行竞业限制义务，合法吗？
答：实践当中，有些用人单位没有与劳动者单独约定竞业限制，而是在其规章制度如保密协议、员工手册中规定，要求员工履行竞业限制。单位将规章制度作为劳动合同附件，只要员工签署劳动合同，即视为认为竞业限制；或单位将规章制度单独发送给员工，只要员工一旦签字收到阅读了规章制度，单位即主张员工应负有竞业限制义务。
此类问题，如何处理？我们不妨来看看司法实践。
江苏法院网《慎用规章制度规定竞业限制条款》一文，法院认为“甲公司与方某签订的劳动合同对竞业限制没有约定，只是在作为合同附件的规章制度及劳动生产纪律中规定了竞业限制内容，但制定规章制度及劳动生产纪律主要是用人单位单方面的行为，虽然在制定的过程中有很多程序上的限制，但用人单位仍然享有比较大的自主权。而竞业限制的对象、范围、地点等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式诸如并非针对个别事务处理的规章制度等来事先规定，而应该由用人单位与劳动者个别协商，所以甲公司通过劳动合同附件《规章制度及劳动生产纪律》的方式规定竞业限制对方某没有约束力。”
杭州中院(2012)浙杭民终字第2913号民事判决书，两审法院均认为某公司与左某签订的劳动合同书与保密协议中均无竞业限制条款；左某离职后，某某公司在《员工离职审批表》上填写“自离职之日起启动竞业禁止条款”，及之后以竞业禁止补偿金名义向左某账户汇款，均系某某公司单方行为。法院结合其他事实，综合认定员工不负有竞业限制义务。
12，竞业限制没有约定员工在职期间负有竞业限制义务，如果员工在职期间设立与公司有竞争关系的单位，可以禁止吗？
答：员工与用人单位的关系分为两个阶段，即在职期间和离职之后。一般的竞业限制约定的是离职之后。关于在职期间是否负有竞业限制义务？
我们认为，即使没有明确约定，员工在职期间同样负有竞业限制义务。《劳动合同法》第二十三条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”可见，法律并未限定竞业限制约定是针对离职之后的行为。事实上，劳动者在职期间不得从事与单位具有竞争关系的行为等，法理上是来源于员工对单位忠实义务。
上海一中院(2013)沪一中民三(民)终字第790号民事判决书，虽然竞业限制是针对离职后的约定，但法院认为“A某在离职前已经设立与A公司经营业务基本一致的同类型企业，其行为显然违反双方关于竞业限制的约定义务，理应按照《保密及竞业限制协议书》约定，支付A公司违约金5万元。”
13、离职员工如果到与原单位具有竞争关系的单位工作，且违反保密合同泄露原单位的商业秘密。单位是主张竞业限制还是主张商业秘密？还是两个只能主张一个？
答：此种情况下，员工的行为既涉嫌违反竞业限制约定，又涉嫌侵害商业秘密。但是，这两种行为不存在竞合，单位可以依据不同的法律规定，同时主张不同的权利。竞业限制约定属于合同纠纷，依据2011年的《民事案由规定》第六部分“分劳动争议、人事争议——十七、劳动争议——169、劳动合同纠纷 ——（7）竞业限制纠纷”，竞业限制属于劳动纠纷，用人单位需向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。而商业秘密，依据《反不正当竞争法》第十条规定“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”可见，员工违反保密合同约定，向他人披露商业秘密，属于商业秘密侵权行为，属于侵权之诉，用人单位应当向人民法院起诉。作为用人单位，可以同时对员工的两个行为主张权利，分而诉之。
14、公司董事、监事、高级管理人员与其他员工竞业限制的区别在哪里？
答：竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制。
法定竞业限制包括：第一，公司法第70条规定“国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。”第148条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”第216条，本法下列用语的含义： (一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 第二，2006年修订的《合伙企业法》第32条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”第71条规定“有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。”
我们认为，法定竞业限制与约定竞业限制的区别在于（1）主体不同，法定竞业限制主体是特定人群，即法律明确规定的公司董事、监事、高级管理人员等；约定竞业限制主体是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。两者范围有重合，但约定竞业限制的主体范围明显大于法定竞业限制的主体范围。（2）禁止行为不同，法定竞业限制禁止的是“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。约定竞业限制禁止的是“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”。（3）违约后果不同，违法法定竞业限制，所得收入归公司所有，即归入权；违反约定竞业限制，承担违约责任。（4）时间不同，法定竞业限制是在职期间，约定竞业限制既包括在职和离职期间。