涉外定牌加工能否定性为商标侵权

  对于该问题的解答,需要从商标权的本性,即标识性及地域性两方面进行回答。

  商标具有地域性特点,即在一国注册的商标在该国范围内受法律保护。商标的基本功能为识别功能,即将商标权人的商品或服务区别于他人的商品或服务。消费者借助商标选购自己喜爱的商品或服务,经营者则借助商标推销自己的商品或服务,而这一切均依赖于商标识别功能的正常发挥。分割商标权行为的表现形式具有多样性,但其本质特征都是对商标识别功能的破坏,造成相关公众的来源或关联关系混淆。

  商标法的商标使用,应当是为了实现商标功能的作用。商标最主要的功能是识别,只有进入了流通领域的商标,才能发挥其识别作用。否则无所谓识别,仅为一种装饰而已。因此商标法意义上的商标使用,应当与商品的流通相联系的使用行为。

  综上,涉外定牌加工的商标使用,因其未进入我国商品流通领域,其未发挥识别作用,不会造成注册商标权利人的利益损害。加之,若涉外定牌加工人在加工前已经对自己所使用的标识履行到合理的审查义务,故在此情形下,涉外定牌加工行为不构成商标侵权。

  此外,从商标侵权行为须是商业标识使用行为角度分析,定牌加工中的使用非商业标识意义上的使用,不构成侵权行为。因为,由于该定牌加工商品不是在国内销售,所贴上的商标只在中国境外具有商品来源的识别意义,并不在国内市场发挥识别商品来源的功能,不会在国内市场上具有商标意义,也即对于国内市场而言,这种贴牌行为不是商标意义上的使用,而国内商标权的效力仅及于中国境内,因而不能排斥这种定牌加工中的商标使用。