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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
分析判断权利人采取的保密措施是否合理，不仅可以从义务人的识别能力，而且可以从保密措施本身来着手。
一、权利人是否采取了一些合理的、可以识别的保密措施
有时立法上对一些合理的、可以识别的保密措施进行一一列举。权利人采取这些保密措施的，视为是合理的保密措施。这种合理的保密措施多数由立法直接规定或通过司法判例积累经验，如上述最高人民法院关于审理反不正当竞争案件的司法解释规定的七种保密措施。在美国，合理的保密措施包括：①（1）把接近商业秘密的人员限制到极少数；（2）利用物质障碍使非经授权人许可的人不能获取任何关于商业秘密的知识；（3）在可行的情况下，限定雇员只接触商业秘密的一部分；（4）对所有涉及商业秘密的文件，都用表示秘密等级的符号将其一一标出；（5）要求保管商业秘密文件的人员采取妥善的保护措施；（6）要求与有必要得知商业秘密的第三人签订适当的保密合同；（7）对接触过商业秘密又即将解职的雇员进行退出检查。美国法院在评估权利人采取的维持特定信息秘密性的措施是否合理时，普遍采用以下几个基本因素：②(1)文件和资料是否标明“秘密”字样；(2)雇员、缔约方以及供应商是否必须承诺保守秘密以及签署禁止披露协议；(3)是否对接近保存信息的设备做出限制；(4)秘密信息是否保存在安全的设备之内；(5)是否将接触秘密信息的人员限制在“必须知晓”的基础上；(6)进入经过计算机处理的秘密信息或数据库是否要求特定的口令或密码；(7)对跟踪和检索包含敏感信息的文件拷贝是否制定相关政策加以规制；(8)雇员离职之前是否必须归还载有秘密信息的文件。事实上，在中外司法实务中，当事人提供证据证明权利人提供了上述可以识别的保密措施的，法院一般会认为权利人采取了合理的保密措施。
二、足以防范商业秘密泄漏的保密措施才是合理的
最高法院司法解释将权利人采取的合理保密措施限定为足以防止商业秘密的泄露。这条抽象规则是从他人获取秘密的难易程度角度来分析保密措施的合理性。有观点认为，保密措施如何才能到位，可以考虑两条标准：一是权利人必须让知道和接触信息的人知道该信息是商业秘密；二是第三人不能通过正常的途径轻而易举地获取。③但是适用该规则时确定保密措施到何种程度才能够足以防范秘密的泄露倒是一个难题。笔者认为，一些通过设施、装置、密码等防止秘密泄露的物理性防范措施，易于被识别，也往往能够阻碍外界窃取、侵占商业秘密。而对于向相关人员提出保密要求，作出保密提示，签订保密协议或保密条款的措施，是否能够实现足以防范秘密泄露的作用，则取决于相对人是否能够信守承诺，遵守诚实信用原则，切实履行自己法定和约定的保密义务。但由于这是法律为相关人员设定的一项义务，权利人不可能通过限制知晓商业秘密者的人身自由来达到保密的目的，只能通过向员工或合同相对人提出保密要求，作出保密提示，或者签订保密协议的方式约束其行为，限制其未经许可的披露或使用商业秘密的行为。因此，对于此种情形下的保密措施也应当是能够防范秘密泄露的合理的措施。
三、保密成本不能过于昂贵
商业秘密的保密措施要与其商业价值相适应。商业秘密具有价值性，能为权利人带来商业价值和竞争优势。对于商业秘密、商业秘密的价值与保密成本之间的关系十分微妙。一方面，不同的商业秘密对权利人而言其商业价值不同。商业秘密价值越高，对权利人而言，就越值得其采取较高成本的保密措施，以防范其不被泄露。反过来说，对商业秘密保密成本越高，并不能说明商业秘密的价值越大。因为，在现代高科技社会中，权利人完全可能花费较低的成本来控制或限制商业秘密的泄露，如对于一项技术秘密，也许公司与员工签订保密协议即能防范其泄露。所以，不能说如果权利人花费微薄的成本去保守其商业秘密的秘密性，就说明有关信息对权利人而言价值不大，不值得权利人为此花费代价去保密。也不能说明，权利人采取的保密措施不尽合理。另一方面，司法的确需要权衡商业秘密的价值、收益与保密成本之间的关系。我们不能强迫要求权利人花费过高的、过于昂贵的代价去保守其商业秘密的秘密性。美国“法庭并不要求极端的和过分昂贵的程序来保护商业秘密，以防止无孔不入的工业间谍。”④在某案件中，美国第七巡回法院认为：“如果只有在采取成本过高的和损害生产能力的保密措施时才保护商业秘密，投入较多的资源以发现更有效的生产方式的积极性就会降低，发明的数量就会减少。”⑤为此，针对权利人主张对其图纸中的技术享有商业秘密，有观点认为，⑥如果权利人为保密而对其工程师和承揽人取得图纸的限制较多，“工程师和承揽人完成工作的难度就越大”。如果权利人禁止复制其图纸，“那么所有的工程师都将共同使用一张图纸，也许通过传阅的方式或者在同一房间工作，挤作一团。”“因此，最完善的完全措施并非最合适的安全措施。”从上述分析可以看出，保密措施的成本大小对研发、生产、交易等是有影响的，成本越高，反过来对权利人自身的限制越多。虽然，交易成本高也许能够足以防范秘密的漏洞，但并非合适和合理。保密成本廉价也并非保密措施不合理。
四、对秘密持有人采取的保密措施整体进行判断
保密措施包括主观的保密意愿和客观的保密措施。这里的保密意愿是反映权利人真实的、客观上、彻底的保密意愿，这需要通过秘密持有人采取的所有具体保密措施以及持有人对待商业秘密的重视程度来反映。有时持有人也采取了保密措施，而且从单个的、具体的保密措施来看，可以认为是合理的，但法院最终认为持有人缺乏保密的意愿，并没有将其主张的信息视作商业秘密来对待，没有为维持商业秘密的秘密性作出合理努力。因为他虽然采取了一些保密措施，但同时又存在许多对商业秘密懈怠管理和疏于保密之处，这些疏漏或随意并非持有人一时的、单个的、小小的疏忽，而是多处的、长时间的、重大的漏洞，甚至在持有人发现后根本未采取补救措施。这些漏洞令法官足以相信持有人对其商业秘密并不重视，并未真正将其作为秘密来管理和保护。也就是说，持有人的保密意愿并不是真正的、彻底的。此时，从整体上考察后，法官会认为持有人未采取合理的有效的保密措施维持商业秘密的秘密性，从而驳回其保护商业秘密的救济请求。
上述情形，在美国电子卡福特公司诉控行公司侵害商业秘密案中⑦，明尼苏达州最高法院认为原告ECC公司没有“实质意义的安全规则”。法院对ECC公司没有对维持信息的秘密性作出合理努力的论证过程十分清晰，很有说服力。法院认为：“本院承认ECC在工作手册的保护、秘密信息的发布和要求职工签订保密协议等方面做了最低限度的防护，但这些还远远不够。首先，ECC的物理性安全措施不能证明已作出了任何保护信息保密性的努力。……本案中原告对信息安全的保护并不严密。例如，工厂有几处主要的入口有保安看守，但还有7处入口没有上锁，也没有任何限制入内的警示牌。雇员们一度被要求佩戴徽章进入工厂，但这个制度在本案进入诉讼后被废止。……废弃的马达图纸和计划书没有进行销毁处理，而是被随意丢弃。尽管有些设计笔记被锁了起来，但是另一些文件如马达图纸，没有被放置于中心或是上锁的地点。”同时认为，原告对提示性保密措施还做得不到位。“ECC的‘保密’程度同样松懈得令人惊讶。……ECC的一位雇员从前雇主那带来了有价值的信息，他为此沾沾自喜。但有一天当他准备离开ECC加盟新公司时，ECC董事长发现他在下班后忙着复制公司的文件。ECC从未质问该雇员，也没有警告他或他的新雇主这些信息属于公司秘密。”法院还发现该公司存在很多其他方面的保密漏洞。“该公司的技术性文件都没有‘保密’的标识，发给客户和销售商的图纸、尺寸和容差等资料也没有特殊标志。雇员可以不受限制地获得这些文件。ECC从来没有发表声明列举其认为属于秘密的信息。有很多次，ECC允许销售商和客户随意参观工厂，但不提醒他们对于公司秘密信息所负有的义务。而且，原告旗下的两家工厂设有‘开放参观日’，届时公众可以受邀参观生产过程。”州最高法院还认为：“ECC董事长在1977年向公司管理部门雇员签发了一份备忘录，要求在没有进行事先安排时限制对产品实验室的参观。但并没有证据可以证明这份备忘录中的要求真正实行过。……离职面谈不能作为合理努力的证明。ECC有确认前雇员要为马奥尼的新公司工作时才发起离职面谈，这距本案诉讼开始仅有十天。但这样的面谈只不过是ECC为了阻止雇员离开公司，阻碍他人日后利用自己的技能和专长与ECC竞争，对雇员们威胁恐吓使用的伎俩。这种赤裸裸的威胁当然不属于保护特定信息秘密性所做的持续性努力，商业秘密不会姑息这种行为，本院也不会赞同原告的这种做法。”综合原告为维持信息的秘密性作出的保密措施，州最高法院认为：“本案证据无法证明ECC曾经持续地将产品信息作为商业秘密对待。”
在威尔逊公司诉费尔伯里公司、阿登.沙赫特侵害商业秘密案中，美国联邦内布拉斯加州地区法院对原告威尔逊公司的所有保密措施进行综合考察后，认为原告采用的安全或保密措施只是一般的制度，它显然没有针对该信息采取有效保护措施，没有保持该信息的秘密性。⑧法院认为，“该工厂设有普通的安保制度，即对任何要进入工厂的人，保安都会询问他们身份及参观目的，然后发给他们通行证，由公司雇员全程陪同参观。……本院认为，这些措施仅仅是普通的工厂安保制度，在制造业中十分普遍。沙赫特（原告雇员：笔者注）曾保证泄露威尔逊的任何秘密信息，为此他们签了两份协议。第三份是总雇佣合同的一部分，是威尔逊所有雇员必须签订的。第二份是威尔逊的监督和管理人员需要签订的。本院认为这两份协议对本案没有意义，它们完全没有提及Bits-O-Bacon生产工艺,而且多年以来，签订过这种形式协议的威尔逊员工数不胜数，他们其中很多人的工作与Bits-O-Bacon的生产毫不相关。即使没有这些协议，威尔逊公司也不会允许沙赫特非法披露公司拥有的商业秘密。所以威尔逊不能以这些协议证明商业秘密的存在。”同时，在判断原告的保密程度时，法院还综合考察了以下事实：“（1）关于Bits-O-Bacon工艺的操作指南复印件被放在沙赫特没有上锁的办公桌上，而且他人可以无阻碍地进入他的办公室；（2）Bits-O-Bacon工艺的信息资料大致描述了培根糜的生产过程，威尔逊将该资料提供给了代理商；（3）工厂十分不工整地放置六楼Bits-O-Bacon生产区前限制入内的警示牌；（4）工厂没有提醒操作员注意他们从事的生产过程是秘密性的；（5）每年都有大概10至12名大学生在工厂人员带领下到生产区参观Bits-O-Bacon生产的全过程。”据此，联邦地区法院十分精辟地指出：“上述每一个事实可能无法单独证明威尔逊的培根糜生产工艺缺乏秘密性，但是将它们结合起来可以得出结论：对Bits-O-Bacon工艺的相关信息，威尔逊显然没有采取有效的保护措施，并且没有保持该信息的秘密性。”该案中，联邦地区法院采取了全面考察的规则来审查原告保密措施的有效性、合理性，其结论清楚表明也许单个的保密措施可能是合理的，但是整体上来看，原告所采取的保密措施是有许多疏漏的。这些疏漏不得不令法官质疑原告维持信息秘密性措施的有效性和合理性。这种全面考察、综合判断的规则在美国司法判例中十分常见。
注 释：
① 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第8页。
② 祝磊：《论美国商业秘密法对客户名单的保护》，《求索》2006年第第2期。
③ 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第73页。
④ 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第18页。
⑤ 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第60页。
⑥ 孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第59页。
⑦ Supreme Court of Minnesota，ELECTRO-CRAFT Co. Respondent, v. CONTROLLED MOTION, Inc. et al, Appellants Nos. C7-81-894, C0-81-1188. April 15, 1983. Rehearing Denied July 6,1983.
⑧ United States District Court, D. Nebraska. Wilson Certified Foods, Inc., Plaintiff, v. Fairbury Food Products, Inc. , et al. , Defendants. Civ. No. 72-0-123. Jan. 10, 1974.