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作 者 | 赵 刚 北京市中伦律师事务所
网络游戏市场作为新兴文化市场的一个重要领域，已经在经济市场领域占据越来越多的份额，并且扮演着举足轻重的角色。据统计，2014年中国网络游戏市场规模同比增长24.3%，首次突破了千亿大关。①随着网络游戏市场蛋糕的越来越大，同业市场竞争者的越来越多，该市场领域内的知识产权诉讼也越来越引发业者的关注。一招不慎，全盘皆输，外国游戏巨头往往诟病中国游戏市场发展“创造性不足”，“山寨问题严重”，仿佛中国网络游戏市场成为了最不遵守“游戏规则”的领域。然而规则在哪里并不是所谓的巨头们一家说了算，对于网络游戏领域的原创与山寨的边界，更多的还是要结合我国游戏市场的特点，以划清法律保护的边界。鉴于司法判例往往最能体现相关领域知识产权保护的方向和态度，笔者这里通过对近几年来具有一定影响的相关网络游戏领域司法判例进行要点摘录、分析和总结，以期对相应特点和规则进行梳理。
案例一：(2006)一中民初字第8564号“泡泡堂”与“QQ堂”著作权及不正当竞争纠纷案。
原告主张：被告运营的QQ堂游戏在游戏形式、内容、美术编辑等诸多方面抄袭了泡泡堂游戏，不仅侵犯了原告对泡泡堂游戏作为整体作品所享有的著作权,也侵犯了原告对该游戏中独立存在的文字作品、美术作品和操作方式等多种作品的著作权。此外,“泡泡堂”游戏的名称在中国也享有很高的知名度,而且“堂”这个字形象地结合了游戏自身的特点,使游戏更加吸引人。被告将侵权游戏命名为“QQ堂”,同样是“某某堂”的形式,很明显利用了“泡泡堂”在中国市场上的成功影响力,以不正当的竞争方式使公众误认为二者之间存在一定的联系，其行为违背了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则和商业道德。原告进而主张被告赔偿损失及合理支出共计50万元。
法院认定：著作权部分。
关于 37幅游戏画面的实质性相似与否。对于9个进入游戏前的登陆、等待等页面,法院认为,以登陆主页面为例,泡泡堂背景主体为深蓝色,画面中间有醒目的蓝色泡泡里的“泡泡堂”三字,泡泡两侧各有若干人物头像,下方为玩家输入帐号和密码的长方形登陆窗口。而QQ堂为橙黄、绿色及较浅的蓝色等多重色彩背景,整体上即与原告页面不同,且其中的人物形象也有较大区别。至于均采用长方形的登陆窗口且该窗口均位于画面下方的正中位置,法院认为属于通用的表达形式,原告无权就其主张著作权。在其他页面中,以倒计时读秒的方式显示等待时间、游戏公告和选择游戏频道分别置于画面左右两侧并通过色彩明暗进行区分、聊天窗口置于画面左下方、键盘上采用突出颜色说明操作方法、画面图形采用圆角的长方形、画面右侧显示玩家的帐号及胜败信息、选择角色时3×3的排列方式、进入游戏房间是画面中央分割,左边陈列道具,右边显示被选择道具的详细介绍并有购买道具按钮、玩家个人资料出现在页面正中等原告主张构成实质性相似的内容,法院认为从美术作品的角度,QQ堂与泡泡堂的上述页面从整体上看均不相似;而画面中的文字部分,只有关于两款游戏的介绍可以构成作品,但二者并不同,其余出现的文字或为玩家可选择的小区/频道,或为玩家信息、道具名称等,原告对该内容并不享有著作权。故原告对该部分所主张的抄袭没有事实依据,法院不予支持。
对于7个游戏实战画面,原告主张抄袭的内容包括:立方体短草块,短草块之间设置灰色石块并搭配黄色和橘色的花朵,整体上构成树林的感觉;提供道具的航空器;把8个玩家竖着排列在画面右侧;以笑的画面显示获胜的玩家,哭的画面显示失败的玩家并按顺序显示其胜败信息等;冰块小村的地图背景;以正方形方块间插入圆锥形的地图等。法院认为,上述7幅画面中,并没有原告所主张的文字作品存在;对于原告所主张的美术作品来说,二款游戏的上述画面整体上均不相似,不构成抄袭。其中“以笑表示获胜、哭表示失败”属于思想的范畴,只要原被告双方表达方式不同,即不视为著作权方面的侵权。
关于21种游戏道具的画面,首先,从美术作品的角度,法院认为整体上并不相似,不构成侵权。其次,对于其中的文字部分,虽然若干道具名称具有相似之处,但原告并不能对诸如“太阳帽、天使之环、天使之翼”等这些名称享有著作权,故其主张被告构成抄袭缺乏事实和法律依据,法院不予支持。
综上,原告关于QQ堂若干画面抄袭泡泡堂、侵犯其著作权的主张没有事实及法律依据,法院不予支持。
不正当竞争部分。
原告主张泡泡堂游戏在中国享有较大的知名度,且“堂”这个字巧妙地结合了游戏的特点,把“堂”字用于网络游戏是原告首创。被告将其游戏命名为“QQ堂”,同样是“某某堂”的形式,容易给玩家造成误导,构成不正当竞争。法院认为,“堂”字作为汉语中固有的语汇,即使原告将其运用于网络游戏领域作为名称使用确有一定的独创性,也不能藉此取得对“堂”字独占使用的权利。“QQ堂”与“泡泡堂”相比,除了共有一个“堂”字外,无论从读音、字形或含义上均不具有相同或相似之处,游戏玩家不会因为二者共有一个“堂”字而将二者混淆,原告所诉称的不正当竞争事项不具有事实依据和法律依据,法院不予支持。
案例二：(2012)沪一中民五(知)终字第84号“热血传奇”与“传奇国度”著作权纠纷案。
原告主张：原告享有《热血传奇》游戏著作权。2011年以来,原告发现被告参与运营的域名为7cqgd.com、6cqgd.com的网站在推广一款名为《传奇国度》网络游戏,在广告宣传中,擅自使用了56张《热血传奇》游戏的道具装备图片,网络用户在点击该些侵权图片后可直接进入《传奇国度》游戏网页界面,上述行为侵犯了原告对《热血传奇》网络游戏图片的著作权。原告主张被告赔偿的数额为50万元。
法院认定：通常情况下,一款角色扮演类游戏软件的研发工作包括企划游戏脚本、程序设计、美术设计、音乐音效等,游戏软件著作权人享有游戏软件程序以及与游戏相关的美术作品、音乐作品等完整的著作权利。本案中,原告主张的56张《热血传奇》游戏道具装备图片系通过柔美线条和绚丽色彩所表现的具有审美意义的美术作品,系该游戏软件必不可缺的组成部分,是该软件游戏具有较高的观赏性和可玩性的条件之一。该些图片美术作品的著作权作为游戏软件完整著作权的一部分同样应归属于游戏软件的著作权人所享有。根据图片比对情况,在www.7cqgd.com和www.6cqgd.com网站上出现的”战神套装”、”魔神套装”、”道神套装”和”金色套装”、”天下套装”、”玄明套装”图片中共有44张道具装备图片,与原告享有权利的《热血传奇》游戏客户端图片库中相应的图片在构图设计和线条轮廓等方面均一致,区别仅在于图片清晰度和色彩运用,以及道具装备位置的左右翻转,该些差异并不影响对该44张图片与原告图片一致性的判断,故法院认定上述两网站使用了原告主张的44张《热血传奇》网络游戏道具装备图片。此外,对于因图片模糊不清无法比对的另12张被诉侵权图片,原告应当承担举证不能的不利后果,法院不能认定该12张图片与原告主张权利的图片相一致。
关于赔偿数额,鉴于原告未能举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者被告因侵权所获得的利益,故应适用法定赔偿原则。法院考虑到,首先,涉案道具装备美术作品构图精美,具有较高的艺术美感,独创性和知名度高,创作成本较大。其次,被告将原告的涉案权利作品组合成六张侵权套装图片用于《传奇国度》网页游戏宣传推广,该行为对于吸引网络用户关注该游戏起到一定的作用,但程度有限,该游戏自身的可玩性高低才是决定了被告获利的多寡的根本因素。综合上述因素,结合涉案作品的类型、被告主观过错程度及侵权方式、使用权利作品次数、情节、时间和范围等因素,法院酌情确定两被告的赔偿额共计6万元。
案例三：(2013)海民初字第27744号“梦幻西游”与“口袋梦幻”著作权、商标权及不正当竞争纠纷案。
原告主张：原告享有《梦幻西游》游戏著作权。原告对其中游戏人物、道具等的形象及其名称、游戏介绍文案以及游戏软件等享有著作权。同时,原告对《梦幻西游》及其中多个人物、道具、技能、门派等的名称享有注册商标权。2013年4月,原告发现被告运营了《口袋梦幻》网络游戏，该侵权游戏大量抄袭、复制原告游戏中的人物形象、道具形象等美术作品多达200多件；并大量抄袭、复制原告游戏中人物、道具、技能、门派等的名称和文字介绍等文字作品,共计300多个。并且,侵权游戏中大量人物角色、地图、门派等的名称使用了原告享有注册商标权的游戏中的相应名称。同时,被告在侵权游戏宣传文章中发布混淆原告游戏与《口袋梦幻》的言论,故意引起消费者的误认,非法利用原告及游戏品牌的影响力。在法院颁布禁令之后,被告仍在运行该游戏,将游戏更名为《悟空去哪了》(以下简称《悟空》)。鉴于此,原告主张被告侵犯其著作权、商标权及构成不正当竞争，要求被告立即停止侵权并赔偿原告经济损失150万元。
法院认定：著作权部分。
根据对比结果,游戏中的相关美术形象基本相同或实质性相似,在原告提起诉讼后,被告运营的涉案游戏中对部分具体细节进行了修改,但仍存在大量的相同或近似内容。故法院认定被告的行为侵犯了原告对相关美术作品享有的合法权利。
被告在涉案游戏中使用了原告游戏的情节设计、人物关系、背景等内容,虽然由于被告采用了文言文的形式,并对部分内容使用了同义词等进行了替换,导致游戏的相关文字并不一致,但是上述内容应属于相同表达。故法院认定被告的行为侵犯了原告对相关文字作品享有的合法权利。
商标权部分。
法院认定“口袋梦幻”商标与原告“梦幻西游”注册商标构成近似。本案审理过程中,被告辩称其已申请注册“口袋梦幻”商标,故不侵犯原告权利。法院认为,由于该商标注册尚未核准,不享有商标专用权,且在申请注册的商标亦不得损害他人现有的在先权利。
不正当竞争部分。
原告运营的《梦幻西游》取得了良好的业绩,在相关公众中享有一定的美誉,这与该公司在研发、运营等方面投入有密切联系。被告选择相同题材的网络游戏作为经营内容本无可厚非,但其在研发、运营涉案游戏过程中,侵犯了原告的合法权益,取得了不当竞争利益,应当承担相应的民事责任。
被告应立即停止运营、宣传、更新等与侵权游戏《口袋梦幻》、《悟空》有关的经营活动。本案审理过程中,法院曾裁定要求被告立即停止对该游戏进行的宣传、测试、运营等事宜,并对被告拒不履行人民法院已经发生法律效力的裁定进行了罚款处罚,但该公司仍未停止对侵权游戏进行的宣传、测试、运营,被告称因无力赔偿导致有些运营渠道未停止。法院认为,被告所述理由并无法律依据,法院不予采信,即使该公司确实存在经营困难,亦应承担由此带来法律后果。由于该公司的行为导致相关损害后果扩大,法院将作为判定赔偿数额重要因素。具体赔偿损失的数额,法院根据被告主观过错、侵权情节等因素,酌情判定支持100万元。
案例四：(2014)沪一中民五(知)初字第22号“炉石传说”与“卧龙传说”不正当竞争纠纷案。
原告主张：原告为电子卡牌游戏《炉石传说》著作权人。原告发现,被告于2013年10月25日向公众展示了一款名为《卧龙传说》的网络游戏,该游戏全面抄袭和使用了与原告知名商品《炉石传说》特有游戏界面极其近似的装潢设计及其他游戏元素(包括但不限于《炉石传说》核心元素即游戏规则)。具体为：被告实施擅自使用他人特有的包装装潢不正当竞争行为损害了原告的合法权益,其他不正当竞争行为对原告造成了损害；原告请求保护《炉石传说》特有装潢包括《炉石传说》游戏标识(以下简称炉石标识)、单个战斗场面、382张卡牌及套牌组合三项；原告指控被告在其官方网站上发布的《惊现中国版》一文属于虚假宣传；原告指控被告整个运营《卧龙传说》游戏的行为,尤其是抄袭原告游戏规则的行为具有明显的不正当性,违反了反不正当竞争法的基本原则。原告据此主张被告停止侵权并赔偿原告经济损失和合理开支共计500万元。
法院认定：就本案而言,虽然依据法院查明的事实可以认定《炉石传说》具有一定的知名度,游戏中的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌及套牌组合有一定的独特性,但是,能否就此认定属于特有装潢为反不正当竞争法所保护,仍须综合考量是否具备区别商品来源的功能。《炉石传说》游戏于2013年10月23日才开始正式向中国公众开放,距离被告于2013年10月25日首次发布《卧龙传说》仅隔两天。鉴于相关公众对于《炉石传说》标识的接触和知晓需要一段时间持续的过程,在被控不正当竞争行为发生之时,游戏运行过程中才能逐渐展示给相关公众的炉石标识、单个战斗场地界面、382张卡牌无法为相关公众所普遍知晓,更难以具备区别商品来源的功能。因此,被告即便使用了与《炉石传说》相近似的装潢,也不会因此而造成相关公众的混淆与误认。综上,对于原告认为被告擅自使用《炉石传说》游戏特有装潢构成不正当竞争行为的主张,法院不予支持。
原告主张：被告在官方网站上发布《惊现中国版》一文,通过”换皮复制”、”中国版”、”太快、太慢”等歧义性用语和比较性用语,使相关公众对《卧龙传说》游戏来源产生误认,贬低原告作品,抬高被告作品,构成虚假宣传的不正当竞争行为。法院认为,《惊现中国版》一文确实具有攀附原告及《炉石传说》游戏实施宣传的意图,但并不属于反不正当竞争法第九条第一款所规制的虚假宣传行为。从法院查明的事实来看,被告的《卧龙传说》游戏的确存在大量的对原告《炉石传说》游戏的模仿甚至”抄袭”,因此就文章内容而言,虽然用语较为夸张、谐谑,但还尚难以认为被告作了虚假陈述。法院对于原告认为被告实施虚假宣传行为构成不正当竞争的主张,不予支持。
根据反不正当竞争法第二条之规定,经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。本案中,被告公司员工《卧龙传说》游戏策划人员在《炉石传说》未进入中国市场前即已经实际接触到《炉石传说》游戏卡牌核心数据并还原整个数值体系；游戏制作前期因无法取得《炉石传说》测试账号而对着《炉石传说》玩家试玩视频制作样片；游戏正式立项后通过秒杀到的测试账号进一步获取《炉石传说》游戏数据,完善游戏细节；《卧龙传说》项目立项后仅耗时20天即制作出,远少于通常游戏公司研发一款类似原创游戏正常耗时；两款游戏所涉卡牌、界面相似度极高,视觉效果差别不大,区别仅在于角色形象由魔兽世界中的人物替换为三国人物；两款游戏在卡牌构成及使用规则、基本战斗规则上基本一致。因此,本案查明的事实足以支持原告关于被告整体抄袭了其游戏的指控。对于这种抄袭,被告非但不引咎自省,反而作为其推广游戏的卖点而大肆渲染,其”搭便车”的目的和行为非常明显。
法院认为,电子游戏远不只仅为大众娱乐而存在,而是具有极大的商业价值,游戏行业作为新兴行业,已经成为经营者投资获利的重要市场。为了规范游戏行业的健康发展,中国软件行业协会还组织制定了《中国游戏行业自律公约》,鼓励游戏行业从业者开展合法、公平、有序的竞争。本案原被告均为游戏产品的同行业竞争者,理应恪守反不正当竞争法及游戏行业自律公约的相关规定,开展公平竞争。本案中,原告游戏作为一种特殊的智力创作成果,需要开发者投入大量的人力、物力、财力,凝聚了很高的商业价值。被告并未通过自己合法的智力劳动参与游戏行业竞争,而是通过不正当的抄袭手段将原告的智力成果占为己有,并且以此为推广游戏的卖点,其行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德,超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿,具备了不正当竞争的性质。被告辩称游戏规则不属于著作权保护范畴,《炉石传说》游戏规则没有独创性,仅是抽象的思想,没有具体的表达形式。法院认为,游戏规则尚不能获得著作权法的保护,并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势,其实现方式并不是众所周知的事实,而需要极大的创造性劳动。同时,现代的大型网络游戏,通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发,如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护,将不利于激励创新,为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此,法院对被告的辩称不予采纳。
原告请求判令被告停止不正当竞争行为的诉讼请求,于法有据,法院予以支持。原告主张依据其所受损失计算,并以《炉石传说》平均每月从每位中国玩家处获得收入、《卧龙传说》中国玩家人数以及被告不正当竞争行为持续月数三者的乘积作为损失计算依据,但原告未能提供证据证明《炉石传说》在中国的实际营业收入及中国注册玩家人数,也无法证明《卧龙传说》游戏玩家均为《炉石传说》游戏潜在玩家,故对于其上述主张,法院不予采纳。被告主张以《卧龙传说》玩家充值记录计算侵权获利作为赔偿依据,鉴于该份玩家充值记录真实性难以确认,且不能全面反映被告的获利情况,故对于被告的损失计算主张,法院也不予采纳。法院综合被告积极主动地实施抄袭行为,并且以此作为营销手段,极力渲染的事实；原告对产品的投入较大、原告产品的商业价值和知名度较高的事实；被告行为造成影响的程度和范围较大等因素酌情确定赔偿的损失金额为30万元。
案例五：(2014)沪一中民五(知)初字第23号“炉石传说”与“卧龙传说”著作权纠纷案。
原告主张：原告为电子卡牌游戏《炉石传说》著作权人。原告发现,被告于2013年10月25日向公众展示了一款名为《卧龙传说》的网络游戏侵犯了原告上述游戏的著作权。具体包括：1、”炉石标识”。在《炉石传说》的游戏中,原告将炉石标识设计为外围为多金角,内围为一圈包含漩涡状的蓝色或大理石颜色的光晕组成的艺术造型,应属于美术作品。2、”游戏界面”。游戏中14个界面在构图、布局、素材的选择、线条的轮廓、明暗的变化及整体的造型上,具备美术作品有审美意义的特征。其中有两个界面同时也构成汇编作品,分别是”我的收藏之浏览界面”和”我的卡牌界面”。3、”牌面设计”。卡牌分为四个类型,随从牌、法术牌和秘能牌,还有一个武器牌,应当作为美术作品予以保护。4、卡牌和套牌的组合。卡牌类的游戏最重要的元素就是其卡牌和套牌的组合,一套游戏耐不耐玩,玩家喜不喜欢,很多时候取决于卡牌和套牌的设计的好坏。原告要求保护的卡牌和套牌的组合是包括382张牌,由9个英雄225张牌和175张中立牌构成,卡牌下面有文字性的说明,用于说明卡牌的技能,卡牌角落有一些数字,分别代表一定的生命或攻击力,每张牌在游戏中的角色和其他牌之间的相互关系各有不同。游戏设计者基于游戏的平衡性对卡牌进行了选择和平衡,游戏中九个英雄的能力要平衡,中立卡牌设计要平衡,卡牌之间要平衡。基于三个平衡性的取舍,原告在数万种卡牌的设计中根据自己的剧情选择了382张卡牌,包括文字说明和数字,这样的规则和算法独创的程度是非常高的,并且还能体现剧情。5、视频和动画特效。共计24段特效和视频,请求作为视听作品予以保护。原告据此主张被告停止侵权并赔偿原告经济损失和合理开支共计500万元。
法院认定：其一、原告游戏中的”炉石标识”属于以线条、色彩等构成的平面造型艺术,并无证据表明其不属于原告创作或者来源于公有领域。因此,法院确认原告所请求保护的”炉石标识”属于著作权法所称之作品,应受法律保护。
根据法院比对的情况,被控侵权游戏中在牌店界面中的扩展包上使用的标识以及在打开扩展包过程中的卡牌牌背上使用的标识,与原告请求保护的标识两者在线条、色彩组成的造型及其美感上没有实质性差异,其在细节上的细微差别,不足以形成不同造型,也不足以为公众带来不同的美感,因此,法院认为被告在这两处使用的标识属于对原告作品的复制,侵害了原告所享有的著作权。至于被告游戏中其他位置所使用的标识,经比对,与原告请求保护的标识在造型和美感上均存在差异,故法院对原告的指控依法予以驳回。
其二、游戏界面。原告请求将其游戏中的14个界面作为美术作品进行保护,并且认为其中的”我的收藏之浏览界面”、”我的收藏之卡牌制作界面”还应当作为汇编作品进行保护；被告则辩称界面的整体布局不属于著作权保护范围,很多界面都是计算机常用的界面,不具有独创性。法院认为,著作权法保护思想的表达,而不及于思想本身,因此,游戏界面的布局作为美术作品的思想的确不属于著作权保护的范畴。但是,14个界面并非仅由布局构成,而是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术。如前所述,美术作品的独创性判断仅要求最低限度的审美意义,而且并没有证据表明原告作品来源于公有领域的惯常表达,故而法院确认该14个游戏界面属于著作权法所称的作品,应受法律保护。至于两原告关于其中两个界面还应属于汇编作品的主张,法院认为,只有对内容的选择和编排体现出独创性的汇编行为,才能够获得著作权法的保护。由于电脑游戏界面的内容选择和编排受游戏功能和电脑屏幕资源的限制,可以选择的空间较小,两原告的界面编排并没有体现出足够的独创性,故而法院对其主张不予采纳。
原告请求保护的14个”游戏界面”属于美术作品,但鉴于原告作品独创性不高,在侵权比对上认定相同或实质相同的标准应当相应提高。根据法院的比对,被控侵权的界面虽然在布局上与原告界面相似甚至实质性相似,但在组成界面的图案、色彩等方面有实质不同。著作权法对作品的保护,仅保护思想的表达,而不延及思想本身。就原告请求保护的”游戏界面”而言,界面的布局属于思想的范畴,应当在著作权的保护范围之内剔除,因此仅因界面布局的相同还不足以认为构成对原告著作权的侵害。而如前所述,美术作品系一种具有审美意义的造型艺术,由于本案请求保护的作品和被控侵权作品两者之间存在的图案、色彩等不同,导致了两者在造型及美感上形成了差别,这种差别已经不能认定为复制,故法院对原告指控被告侵害了其”游戏界面”所享有的复制权的主张不予支持。
其三、卡牌牌面设计。原告主张其三类卡牌的牌面设计属于美术作品,被告则辩称卡牌布局是通用的布局。如前所述,鉴于美术作品独创性要求不高,且并无证据表明原告卡牌牌面设计所呈现出的造型艺术来源于公有领域,故而法院确认原告所主张的”卡牌牌面设计”属于著作权法所称的作品,但是这是指由色彩、线条、图案所构成的卡牌牌面造型艺术,而非卡牌牌面的设计思想或者设计布局。
根据法院查明的事实,被控侵权游戏的卡牌牌面设计与原告请求保护的卡牌牌面布局近似,但两者在色彩、图案等元素上均有差异。与法院在”游戏界面”部分所说明的理由相同,在此情形下,法院不能认为被告行为构成了对原告”卡牌牌面设计”著作权的侵害。
其四、卡牌和套牌的组合。原告主张游戏中的卡牌和套牌的组合,包括其中的文字说明应当受著作权法的保护,被告则认为整套卡牌的玩法、功能不具有独创性,不属于著作权保护的客体。法院认为,原告所主张的卡牌和套牌的组合,其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达,而不延及思想本身,因此法院对被告的抗辩予以采纳。对于卡牌上的文字说明,就单个卡牌或者每一句或者每一段而言,由于其表达过于简单,难以达到著作权法所要求的独创性的高度,从而获得著作权法的保护。但是卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能,将其组合成一个整体,可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。
虽然法院认为原告卡牌的文字说明作为一个整体,可以作为游戏说明书获得保护,但是需要指出的是,由于这些文字说明都是由游戏的玩法和规则所决定,其表达的可选择空间极其有限,而且原告的游戏说明就单个卡牌来看,并不能具备著作权法的独创性,因此其作为一个整体独创性较低。由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则,为了要对游戏进行说明,不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达,这种相近源于思想的相同,实质上是对游戏规则和玩法的抄袭。从前面两方面来考虑,只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明,才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。而根据法院查明的事实,被告在对游戏进行说明时,还是在可能的范围内对个别文字作了替换,考虑到游戏玩法和规则对表达的限制,这种差异已经足以认为两者不构成复制关系。因此,法院对原告指控被告侵害其游戏说明文字作品著作权的主张不予支持。
其五、视频和动画特效。原告请求作为视听作品予以保护,被告则辩称独创性过低,且不属于著作权法所规定的任何一类作品。法院认为,在著作权法上并不存在视听作品这一作品种类,对原告请求保护的视频和动画特效,仅能考虑是否属于电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品,从而获得保护。根据著作权法实施条例的规定,电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。本案中,原告请求保护的视频和动画特效,由一系列画面组成,符合类似以摄制电影的方法创作的特征。同时,以摄制电影的方法创作的作品,虽然必须要有独创性,但法律并没有规定明确的创作高度。因此,在无证据表明原告请求保护的视频和动画特效并非源自自身创作,也没有证据表明其内容属于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下,法院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。但是,原告请求保护的作品中的”绿色光环动画”仅是在游戏中可以立即进行攻击的卡牌外围呈现绿色光环,不符合由一系列画面组成的特征,对该动画不应作为著作权法所称作品予以保护。
对此类作品是否被复制,关键是看组成作品的一系列画面是否相同或者实质性相同。根据法院所查明的事实,被控侵权游戏中的”牌店及打开扩展包动画”与原告游戏中的”牌店及打开扩展包动画”无实质性差异,其余视频片断在画面组成和效果上均有一定差别,因此,法院确认被告游戏中”牌店及打开扩展包动画”构成对原告”牌店及打开扩展包动画”的复制,侵害了其复制权,对于原告其余侵权指控法院予以驳回。
综上，原告请求法院判令被告立即停止侵犯原告著作权的行为,应予支持。鉴于被告仅侵害了原告作品的著作权,故原告请求法院判令被告停止面向公众测试、公布、出版或以任何其他形式传播《卧龙传说》游戏于法无据,但被告应当将侵权作品在游戏中予以删除或修改。由于本案并未能查明原告因侵权行为所遭受实际损失,也未能查明被告因侵权所获利益,故应当依法根据法定赔偿的方法,酌情确定被告应当赔偿的数额。由于被告侵权主观故意明显,法院在考虑赔偿数额时应当作为提高侵权代价的酌定因素予以考虑；同时,对原告作品独创性程度不高,被告侵害原告著作权的内容在整个游戏中的比例较低,且侵权持续时间较短等因素,法院亦应在确定赔偿额时充分考虑。结合以上两方面的情况,法院依法酌定被告应当赔偿原告经济损失人民币5万元。
案例六：(2014)京知民初字第1号“我叫MT”与“超级MT”著作权及不正当竞争纠纷案。
原告主张：原告是移动终端游戏《我叫MT》的著作权人,前述游戏改编自系列3D动漫《我叫MT》。原告对于《我叫MT》动漫名称以及其中”哀木涕、傻馒、劣人、呆贼、神棍德”五个人物名称等享有文字作品的独占被许可使用权。被告未经原告许可,将其开发和运营的游戏命名为《超级MT》,并将相应人物命名为”小T、小德、小劣、小呆、小馒”,该行为侵犯了原告对上述文字作品的改编权。
被诉游戏中五个人物形象及游戏APP头像侵犯了原告美术作品的署名权、复制权及信息网络传播权。
原告的《我叫MT》游戏名称及其中的五个人物形象名称在手机游戏类服务上已构成知名服务的特有名称。被告开发和运营的游戏《超级MT》不仅抄袭了《我叫MT》游戏的名称,且两游戏的人物名称也十分相似。此外,被告在其对游戏的宣传中亦充斥大量《我叫MT》游戏的创作元素,误导公众和消费者。被告的此种行为已构成擅自使用原告知名服务特有名称的不正当竞争行为
被告在对其游戏的宣传中使用与原告游戏人物相似的形象及含有原告游戏名称《我叫MT》的宣传用语,且其游戏的APP头像抄袭了原告游戏《我叫MT》中的呆贼形象。被告此种行为会让相关公众误认为被告游戏与原告存在某种关联,误导公众,损害原告的合法权益,已构成虚假宣传行为。
原告据此主张被告立即停止侵犯著作权行为及不正当竞争行为并赔偿原告因侵犯著作权行为对原告造成的损失200万元、赔偿原告因不正当竞争行为对原告造成的损失200万元。
法院认定：被诉行为是否构成对原告文字作品改编权和信息网络传播权的侵犯。对于”我叫MT”这一动漫名称而言,因”我叫……”这一表述方式是现有表述方式,而”MT”亦属于常见的字母组合,因此,”我叫MT”整体属于现有常用表达,并非涉案动漫作者独创,不具有独创性。至于”哀木涕”、”傻馒”、”劣人”、”呆贼”、”神棍德”五个人物名称,公众在不知晓原告游戏,而仅仅看到上述名称的情况下,显然无法对其所表达的含义有所认知。因此,上述名称并未表达较为完整的思想,未实现文字作品的基本功能。虽然公众在结合动漫《我叫MT》的情况下,足以知晓上述名称的含义,但这一认知已不仅仅来源于上述名称本身,而系来源于该动漫中的具体内容,这一情形不足以说明上述名称本身符合文字作品的创作性要求。综上,上述名称并未构成受著作权法保护的文字作品,相应地,原告认为各被告对相应名称的使用行为侵犯其文字作品著作权的主张亦不能成立,法院不予支持。
被诉行为是否构成对原告改编作品署名权、复制权和信息网络传播权的侵犯。游戏《我叫MT》中五个人物形象与动漫《我叫MT》中对应人物形象的面部形象无实质性区别,但在武器和服饰方面具有明显差异,且差异程度已达到美术作品所要求的基本的创作高度,因此,上述五个游戏形象已具有不同于原作的新表达,原告游戏中的上述五个形象已构成改编作品。因原告五个游戏人物形象系以原有动漫形象为基础而创作的改编作品,故只有被诉游戏中的人物形象使用了原告游戏中对应人物形象不同于原有动漫形象的独创性表达时,该使用才可能构成对原告改编作品著作权的侵犯。经过对比可以看出,被诉游戏中的五个人物形象的武器及服饰与原告游戏中五个对应形象的武器与服饰差异较大,未构成实质性近似。因此,被诉游戏中的人物形象并未使用原告独创性的表达。此外,因被诉游戏的APP头像未显示武器和衣服,因此,其亦未使用原告独创性表达。综上,原告认为被诉游戏中相应人物形象的使用构成对其改编作品的署名权、复制权及信息网络传播权的侵犯的主张不能成立,法院不予支持。
被诉行为是否构成擅自使用原告知名服务特有名称的不正当竞争行为。原告《我叫MT》游戏至少已经上线一年多时间,这一持续时间已足以吸收到相当多的游戏玩家。因对于手机游戏而言,游戏玩家的数量在相当程度上可以证明该游戏在相关公众中的知名度,故在结合考虑该游戏已获得数十奖项,且颁奖方包括协会及众多的游戏网站等因素的情况下,法院认定相关公众足以依据原告《我叫MT》游戏名称及涉案五个人物名称识别该游戏的来源,上述名称已构成原告在手机游戏类服务上的知名服务特有名称。本案中,被告将被诉游戏命名为《超级MT》并向用户提供,同时进行了相应宣传。在原告游戏具有较高知名度,而现有证据不能证明”MT”在手机游戏名称中属于不具显著性部分的情况下,相关公众看到名为《超级MT》的手机游戏以及相应的宣传时,容易误认为被诉游戏是原告游戏的衍生游戏或者与原告游戏存在某种特定联系,从而导致相关公众的混淆误认。被告与原告同为手机游戏经营者,原告游戏系在先上线且具有一定知名度,被告对此显然知晓。在此情况下,除非”MT”属于手机游戏名称中的通常表述,否则被告应对原告游戏名称或相关人物名称等予以合理避让,但被告不仅并未避让,反而在对被诉游戏五个人物命名时,采用了与原告游戏相关人物”哀木涕、傻馒、劣人、呆贼、神棍德”相关联的表述方式”小T、小馒、小劣、小呆、小德”,且亦有”《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》”等宣传用语,上述事实足以说明,被告不仅不希望对原告游戏名称进行避让,反而希望用户产生相应误解,可见,被告具有明显的搭便车恶意。综上，被告构成不正当竞争行为。
被诉行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。本案中,原告主张被告虚假宣传行为的表现形式主要分为两种:使用与原告游戏中人物相近的APP头像；使用虚假的宣传用语。对于APP头像的使用行为,虽然被诉游戏的APP头像与原告游戏中”呆贼”形象相近,但被告对于头像的使用行为并不属于通常意义上的宣传行为,因此,原告认为上述行为构成虚假宣传行为的主张不能成立。对于被告”我叫MT原班人马配音”这一宣传用语的使用,因被告提交的与配音人员的合同以及配音人员的微博可以初步证明被诉游戏确与动画《我叫MT》配音人员就游戏配音的事宜进行合作,故在原告未提交反证的情况下,法院对上述事实予以确认,各被告所作上述宣传未构成虚假宣传行为。被告关于”我叫MT原班人马打造/加盟””MT原班人马打造《小小兽人》正式更名《超级MT》””《我叫MT》原班人马二次开发《小小兽人》更名《超级MT》”等宣传用语表述会使用户认为被诉游戏系源于《我叫MT》动漫或游戏,而被告并未举证证明上述宣传内容为客观事实,因此,被告的上述宣传构成虚假宣传行为,构成不正当竞争行为。
综上，被告构成不正当竞争行为,应依法承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的法律责任。关于本案的赔偿数额,由于原告并无证据证明其所受损失,亦无证据证明被告的获利情况,故法院综合考虑各被告的主观过错程度、手机游戏的营利特点等因素,对赔偿数额酌情予确定为50万元。
经过梳理和分析，由上述司法判例我们可以看出现阶段网络游戏知识产权保护之司法实践存在如下特点或者说规则：
一、保护的方法选择
从权利人选取的保护网路游戏知识产权的路径看，主要是著作权法、反不正当竞争法和商标法三种手段。而通过专利法予以保护的情况在上述案例中并没有体现。笔者以为，之所以如此，可能主要是因为专利保护制度的内涵与发挥的作用与上述三部法律并不相同。实施具有独创性的创作行为（当然需要一定的载体）即可获取相应的著作权权利；通过一定时间的市场积累，产生符合市场价值或者是潜在商品或服务识别功能的商誉，在他人恶意利用时即可以通过反不正当竞争法予以保护；对于特殊的商业符号，亦可以通过申请商标注册获取专用权。而专利法注重的是思想领域的保护，一方面，网络游戏本身能够吸引玩家的关键在于可玩性和娱乐性，而对于专利法要求的三性，似乎没有这么高的需求（网络游戏部分界面是否可以获得外观设计专利，不在本文的探讨范围）；另一方面，网络游戏更新换代比较快，而专利授权审查期限相对时间较长，似乎在对网络游戏的保护上不是那么能够跟得上节奏。
二、著作权的保护
著作权法保护的是表达而并非思想本身，根据我国著作权的相关规定，获得著作权法保护需要满足独创性的条件，而至于独创性的要求根据作品类型的不同，而高低不同。但著作权的保护是基于创作产生，也就是说创作完成的同时，即享有著作权法的保护。因此，在对于网络游戏微观领域（而非整体）的保护时，权利人往往选择通过著作权的手段申请司法保护。基于上述案例，我们看到，权利人申请著作权司法保护的游戏内容范围包括但不限于：游戏界面（游戏前的登陆、等待画面，构图、布局、素材选择，线条轮廓、明暗变化）；游戏实战画面；游戏道具画面（道具、装备图片）；游戏画面中的文字说明；人物角色形象；人物名称；游戏地图；游戏故事情节（类似剧本）；游戏标识；卡牌类游戏中的牌面设计；卡牌和套牌的组合；游戏进行中的视频和动画特效等。从上述司法判例的结果我们可以得知，对于上述要素是否构成著作权侵权的判断仍旧应当遵循最基本的著作权法保护逻辑：1、主张保护的游戏要素内容是否构成著作权法意义上的作品 ——即是表达还是思想、是否属于通用表达、是否满足著作权法要求的独创性等。一般情况下，越是复杂的、具有个性特点的人物角色形象、装备道具图片、游戏画面、界面布局、故事情节、牌面设计、视频动画特效、游戏文字说明等越容易受到著作权法的保护，而简单的界面组合、人物名称等，因为表达的有限性或者是“该词组或短语不能相对完整地表达或反映出作者的思想情感、传达一定的信息”，法院往往并不支持构成著作权法保护的作品。
当然，通过上述案例，我们发现权利人对于游戏界面也提出过构成汇编作品申请保护的情形，但似乎并未得到法院的支持。因为，著作权法保护汇编作品的要点在于对相关素材的选择、编排具有独创性，在权利人并未能够证明上述内容时（笔者以为许多安排都是功能性的，难以体现出特性），法院往往不会支持汇编作品的主张。
另外，在著作权法保护层面，上述案例并没有体现出权利人针对游戏音乐、音效申请著作权法保护或者针对游戏本身申请作为计算机软件保护的情形。笔者分析，可能是主要基于以下原因：游戏音乐、音效方面，我国目前司法实践中，对于纯曲著作权侵权判断的标准比较模糊，比对手段也不甚清晰，且相应案例较少，业界中所谓的八小节相同即属于侵权尚未明确得到司法实务界的认可，因此申请著作权保护的风险相对较大。将游戏本身作为计算机软件申请保护方面，由于计算机软件著作权保护的核心和根本在于软件本身的源代码层面（计算机软件的根本表达），而所谓的山寨游戏往往难以获取权利人的游戏软件源代码，其抄袭的更多是具体元素表达内容和可玩性、娱乐性特点，相同的界面因素完全可以通过实施不同的源代码编译获取，所以通过计算机软件保护亦并不现实。
三、商标权的保护
在上述案例中，仅有一起案例权利人提起了商标权保护，且部分商标权保护主张法院并未予以支持。笔者以为，按照商标法立法理念，商标权保护的是商品或者服务的可识别来源特征，其保护的基本前提有三，一是商业标识本身获得注册，二是被控侵权游戏使用的相关标识与权利人获取注册的商标相同或者近似（需要进行混淆判断），三是被控侵权游戏对于该近似或者相同标识的使用属于商标性使用。一般情况下，被控侵权游戏对于上述标识的使用，往往并不出现在游戏内容本身，更多的是为了搭商誉便车使用于游戏宣传中（与权利游戏进行比较）。而即便是出现在游戏中，也更多的是属于游戏内容（比如人物名称、故事场景）的描述性指代，并非是商标性使用。因此，在网络游戏侵权案件中，权利人较少使用商标权保护，也就可以理解了。
四、反不正当竞争的保护
通过上述司法案例可以看出，通过反不正当竞争法对网络游戏进行知识产权保护当属于一把利器，因为几乎所有提出反不正当竞争法保护的上述案例均或多或少得到了司法实践的支持。权利人使用较多的是反法第二条的原则性条款、第五条的仿冒条款、第九条的虚假宣传条款。反不正当竞争法，作为知识产权法领域的兜底保护部门法律，越来越得到权利人的青睐。就其原因，笔者考虑有三，第一，反不正当竞争法在知识产权法领域具有重要的兜底保护功能，其保护范围针对的往往都是一些被他人实施不正当手段，“搭商誉便车”、“损人利己”的，违反正常商业竞争道德和诚信原则的，却不能通过著作权法、商标法、专利法等专门法予以保护的正当竞争权益，这种商业保护价值恰好也是被控侵权网络游戏实施侵权的重点，也是吸引玩家的重要内容。第二，通过近年来司法的进步与发展，在反不正当竞争法领域对于经营竞争者的判断，标准更加宽松和符合市场化逻辑，被保护的对象所纳入的范围也越来越广（一般意义上讲，在市场范围内的一切主体，但凡成为不正当竞争利益损害的对象，就应当被纳入反法保护的主体范围），这对于网络游戏权利人也是利好消息。第三，近几年生效的司法判决对于实施不正当竞争行为的侵权人，尤其是主观恶意明显的侵权人，判决赔偿的力度不断加大，一定程度上也起到了推动作用。
具体来看，反法第二条的原则性条款和第五条的仿冒条款（主要是知名商品特有名称、包装、装潢条款）均对权利游戏的知名度有一定要求（因为反法保护根本上是对商誉的保护，没有知名度难以形成一定正面的商誉积累）。前者可能更加有利于对于不受著作权法保护而又有一定程度创新且对于玩家具有较大吸引力的游戏规则被不当攫取之保护，后者则更多的发挥的是未注册商标识别功能之商业符号的保护功能，对于游戏中极具个性的人物名称、内容设计，在起到商标之识别功能时，可以申请反法第五条之保护（相关内容也是被控侵权游戏最为看重的内容之一，能够对潜在玩家产生类似于之前游戏的“带入感”）。而第九条的虚假宣传条款，则更多的适用于被控侵权游戏宣传时所作出的不实宣传内容，包括创作团队延续性、游戏来源暗示性、夸大比较优势性等等，具体可以参考上述案例，笔者就此不再展开。
五、如何停止侵权
纵观上述案例，同时根据我国相关法律的规定，无论构成何种侵权，停止侵权均被相关司法判例予以支持。但是在支持的表述上有很大区别，主要有两种，一种是停止运营侵权游戏，一种则是停止涉案侵权行为。对于前者，似乎对权利人保护更加有力，但是，往往体现在游戏整体构成不正当竞争时，而对于后者更多的是适用于游戏构成要素的著作权侵权方面。究其原因，笔者以为在加强知识产权保护的同时，保护力度也要适度并且与侵权范围相匹配，对于仅是游戏要素构成侵权时，将游戏要素进行相应修改或者删除即可，此时并不妨碍游戏整体的运营（在并非游戏整体构成侵权的情况下）。这样更加有利于节约社会成本，对于侵权游戏的开发者也是公平的（游戏的开发成本与内容是对应的，不侵权的部分如果整体停止，对游戏作者并不公平）。
六、赔偿的考量因素
通过上述案例，我们可以看出，所有构成侵权的判例，都是适用的法定（酌定）赔偿。究其原因，还是在于网络游戏的互联网特性导致权利人的实际损失或者被控侵权人的侵权获利难以通过具体证据予以固定和证明，进而导致权利人的相关损失赔偿证据往往只能作为法院具体确定酌定赔偿的考量因素（笔者通过自身的经历也能够理解，法院在司法判决时对于某一个标准是否能确切代表权利人的损失或者侵权人的获利判断上着实存在困难，现实中往往也存在过多的另外需要参考的因素，这样就更加削弱了证据对于损失或者获利的唯一证明性）。通过上述案例的梳理，我们可以总结出在网络游戏侵权案件中法院实施酌定的主要考量因素：
1、在网络游戏要素侵犯著作权情形下，原告主张要素所构成作品的类型、独创性程度高低（主要是美术作品、文字作品和类电作品）；
2、原告对权利游戏产品的投入、原告权利游戏产品的商业价值和知名度；
3、被告的侵权主观故意程度（结合游戏的宣传、相似的程度、是否明确借用原告游戏商誉等判断）；
4、被控侵权部分（主要是构成作品的要素）内容在整个游戏中的比例；
5、侵权网络游戏开放账号的数量以及收费标准（一般见于被告的网站宣传，并且由于证据问题，很大程度上只是酌定的考量范围，难以作为具体的依据）；
6、被告侵权行为造成影响的程度和范围，具体包括侵权方式和手段，使用侵权作品的次数、侵权游戏侵权持续（运营）时间的长短等；
7、被告在诉讼中是否停止侵权行为以避免损害扩大；
8、被控侵权游戏涉及侵权的部分在吸引网络用户关注时起到的作用程度；
9、游戏的种类和载体特点（pc游戏还是手机游戏，受众不同）。
另外，需要说明的是，如果原告权利游戏知名度很高，且有证据证明被告侵权获利或者原告损失明显超过法定赔偿额度上限时，赔偿酌定数额往往较高且法院会在法定赔偿额之上选取合理数额予以酌定，否则法院一般酌定赔偿的数额不会超过法定赔偿上限。
至于赔偿的力度方面，笔者承认通过对于相关游戏行业的了解，针对于一些山寨游戏每个月动辄百万、千万的流水，法院相关司法判例的判决力度似乎仍旧不是那么的受到网络游戏权利人的欢迎。但一方面这说明网络游戏权利人在主张赔偿数额的证据搜集和固定方面，需要转变思路，创新方法，仍旧大有可为；另一方面，从大的趋势上来看，近年来相关知识产权司法判例所体现的保护力度也在逐步加强，趋势是好的，可能还需要一个过程，我们仍然可以期待。