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作者：王梨华 资深专利律师
目录
1、《专利诉审的一个最高基本原则——保护创新与尊重规则相结合》
2、《专利纠纷造就专利律师两大情感特点—“冷血”与“无情”》
3、《打赢专利侵权官司的三个基本问题》
4、《闲聊律师难成大企业家的四大理由》
5、《知识产权赔偿填平原则填补不了的五大商业损失》
6、《网络专利侵权案件公证取证六大要点》
7、《专利侵权被告案件代理的七个标准动作》
8、《专利侵权官司获得高赔偿的八个小战术与小技巧》
9、《专利律师必看的九本书》
10、《先专后利–我的十年专利律师路》
精彩内容
1、专利诉审的一个最高基本原则——保护创新与尊重规则相结合
专利诉讼和审判是集技术性和法律性高度融合的司法活动，当面对纷繁芜杂的具体专利纠纷时，在理解技术、适用法律、保护创新做到准确无误，就需要遵循一些原则，在这些具体的原则中，还需要有一个最高的基本原则，我们认为根据诉讼和审判的特点，这个最高基本原则是保护创新与尊重规则相结合。
专利法立法目的是鼓励与保护创新，保护是手段、鼓励是目的，最终实现技术的快速传播，通过法律方式来保护技术，然而技术属于自然科学，对技术的理解大多属于对事实查明部分，法律属于社会科学，判断是否侵权大多属于适用法律部分，理想状态将技术与法律无缝结合。作为知识产权法律体系中最重头戏的专利法，本身是对技术创新成果的保护，保护的前提是技术有贡献、有创新，保护的有无与贡献有无直接关联，保护力度大小与贡献大小密切相关，在立法与司法过程中始终要坚持保护与贡献相匹配原则，有贡献有保护，多贡献强保护。无创新一定不应得到保护，但有创新不一定能得到保护，所以在保护创新的同时，也需要结合具体的判定规则，如全面覆盖原则、禁止反悔原则、等同侵权原则、外观相同和相似原则等等。当遇到新型、复杂、疑难案子，争议的焦点最终都会集中在是否要给予专利保护上，此时要坚持先考察技术本身是否具有创新，在具有创新的基础上也要尊重规则，既不能一味地保护任何创新，而出现历史上的多余指定原则（类似部分侵权）；也不能拘泥于具体的规则。规则让所有人行动一致性，但规则始终是为保护创新服务，规则不应阻止保护创新的脚步。
2、专利纠纷造就专利律师两大情感特点—“冷血”与“无情”
法庭战场历来都是文科律师的天堂，但自从专利制度诞生那一天起，专利律师作为一支特殊的队伍闯入这一殿堂，大多具有理工科背景的专利律师大放异彩。专利律师俗称技术律师，其代理的专利侵权纠纷技术性强、专业性强、规则性强，所以这类纠纷从出现第一例开始就带有太多与其他纠纷不一样的特色。由于专利纠纷特别核心的是冷冰冰的技术侵权比对环节，所以自然衍生出最无情的诉讼种类，这类律师具有不同于传统律师而鲜为人知的特殊特点，与“万金油”律师、“口袋”律师和“死磕派”律师一样有一个另类的标签，专利侵权纠纷自然造就和培养了史上最冷血的“无情派”律师。
专利律师不爱聆听原被告之间的历史恩怨故事
专利侵权通常只考虑被告行为是否侵犯专利，原被告的发家史、之前的发展故事、互相恩怨情仇，律师不听也不喜欢问，专利律师似乎全然切断历史，变成了一个有知识没文化的律师,也不考虑被告的故意或过失。
专利侵权纠纷不考虑被告在后申请的专利
当遭遇专利诉讼时，被告常常以自己在原告专利之后申请了专利为理由，。熟不知，专利审判实践中一律不考虑被告在后专利，哪怕专利比原告专利先进一百倍，哪怕被告产品与被告专利一摸一样。。
被告在后独立研发也难逃专利侵权的“魔爪”
专利律师常常会听到被告哭诉说，被告的产品是在原告专利之后独立研发的，未参考原告专利技术，但作为专利律师也只能无情地视而不见，因为在专利侵权规则中，只要原告申请专利在先，被告研发在后，即使被告未参考原告专利进行独立创新，但专利保护在先权利，法官对这种“英雄所见略同”的独立研发也束手无策。
专利侵权的全面覆盖原则，缺胳膊少腿不行
在发明或实用新型侵权判定方法上，专利律师会死死咬住“全面覆盖原则”，即要求被控产品要包含专利权利要求所有的技术特征，缺一个都不行，缺一个技术特征那意味着不侵权，哪怕有99个技术特征一样，只要1个技术特征没有或不一样，则被告不侵权。
不因只卖了一只侵权打火机就只赔几块钱，而照样赔几万元
专利律师在面临被告侵权赔偿额上，原告取证有时仅取到被告销售一只侵权打火机，而销售一只侵权打火机赚的钱充其量也就几块钱，但专利律师仍然要建议原告按照几万元的赔偿额度来起诉，法院往往会支持。
专利律师大多理工男，比文科男更无情
专利纠纷由于涉及技术比对，有时候涉及机械电子医药化学等领域，很多专利律师都具有理工科本科教育背景，而理工男一般在学校学的语文较少，天天和冷冰冰的数字与图纸为伴，情感世界自然没有文科男丰富，更比不上文科中的法学男。
专利厮杀没有硝烟，也没有眼泪。
专利战争即市场战争，原被告均国内的称为内战，被告国内原告国外称为抗战。在浩瀚的市场经济大潮中，原被告拿出十八般武艺与兵器，利用专利制度的游戏规则打击竞争对手，专利厮杀跑马圈地，特别是国外专利权人组建的新八国联军，在通信、电子、医药等高新技术领域的提前布局与瓜分市场的合法掠夺，实是一场没有硝烟的战争，在这个过程中国内企业所流的眼泪只是历史的雨珠折射曾经的沧海桑田。
历史车轮滚滚向前，欧美国家有几百年专利历史，而中国仅几十年，我们无情地度过有差距的这些年，未来，专利律师任重道远，让无情变有情。
3、打赢专利侵权官司的三个基本问题
专利律师在接受咨询时面临最多、最难、最核心、最重要的问题，首当其冲的就是“请问律师，我的专利侵权官司能打赢吗？”，在排除其他干扰或非主流不确定因素外，我们认为专利侵权案件输赢有如下三大基本问题，且为了突出专利律师的优势可以参考如下顺序与客户展开交流。
一、是否侵权？
为什么将该问题列为第一问题先谈呢，因为该问题最能体现专利案件技术性特点，最能体现与其他民事案件区别，最能体现专利律师水平，也是最难把握和最难判断的问题，也是案件是否往下推进的火车头。另外从客户心理来说，前十分钟的交流至关重要，就像很多歌手一开嗓就征服了听众。
那么如何判断是否侵权，发明和实用新型应遵循全面覆盖原则、相同侵权、等同原则，还需要结合禁止反悔原则、捐献原则、权利要求是否清楚等做出全面判断，几个原则之间互相藕断丝连。外观设计遵循产品相同或类似，外观相同或相似原则。同时比对是将侵权产品与专利比，而不要进入将侵权产品与原告产品进行比较的误区，因为有时候原告产品相比原告专利已经更新换代很多次了，由于专利侵权判断非常专业，因此一般客户对是否侵权的预判能力明显不高，这也给专利律师留下了很大的掌控案件与掌控客户的空间。
二、取证是否成功？
专利案件侵权大多比较隐蔽，且法院对证据要求较高，有80%以上专利案件都需要经过公证或法院查封保全的方式进行，客户自行购买或者到侵权企业拍照摄影的证据哪怕是真实的，也很难被法院采纳，这就是现状与游戏规则，知识产权案件是一个西方国家玩过几百年的游戏，只有适应这个规则才能同台竞技。
那么取证成功的要点又是什么呢，发明和实用新型案件要取到其权利要求书记载的全部技术特征的产品或工艺方法，缺一个特征直接面临败诉，笔者有一次取证到一个侵权产品时出大门躲到车里立马将侵权产品与专利权利要求全部特征比对，发现少了一个配件又杀回马枪补齐配件后法院才认定侵权。外观设计就是照着图片去取证。
三、专利权是否有效稳定？
专利权是否有效稳定往往容易被忽略，很多人（大部分客户和一部分律师）认为既然专利证书上都盖了国家知识产权局的大红章，怎么还会没用无效呢，那么就是对中国专利制度没有完全理解，中国三十年专利历史（美国欧洲有两百多年的专利历史）基本上抄袭德国的，专利局一半老局长或部长级干部在德国专利局混过，发明需要经过实质审查，实用新型和外观设计基本上是来一个发一本证，现在每年中国的专利申请量都200多万件发明专利基本不要怀疑其有效和稳定性（当然也有发明被无效掉的情况），而实用新型和外观就需要分析专利技术特点，“感觉”下是否与现有技术接近，经常做专利申请代理的诉讼律师有时候一眼就能“感觉”出，当然也可以要求专利局出具专利权评价报告看看这专利是真老虎还是假老虎。
上述三个基本问题明确后，剩下就是如何选择法院、如何选被告、如何收费的问题了，你们说呢……
4、闲聊律师难成大企业家的四大理由
美国总统有一半是律师，中国律师离当总统还很遥远，就离大企业家还有距离，按理说论学历、专业、口才、交际等不亚于一般人，那么是什么因素制约律师难成大企业家呢，让我们聊聊是不是下面四大理由。
一、律师看到的是风险，企业家看到的是机会
律师长时间浸泡在法律行业，天天看到的是法律风险，对于“危机”，律师看到的是“危险”，企业家看到的是”机会”，而在中国这样一个法治环境和市场经济都不完善的国家，过于保守，完全“守法”有时很能成就一个大企业家，特别是法律监管几乎空白的新兴行业或互联网行业，企业家游走在法律的边缘，而让律师知法却逃避法律有时候是一种煎熬。
二、律师职业的“斤斤计较”，企业家的大刀阔斧
律师大多比较认真，一切按规则办事，办案子“斤斤计较”，这些都是符合做小生意的特征，而大企业家需要大刀阔斧，不拘于小节和现状。
三、律师是先收钱后干活，企业家是先投资后受益
律师受传统收费模式影响，一般都是先收律师费后再提供法律服务，基本不存在亏本情况，小富即安，没有太大的危机意识。而企业家大多是先期投资，后续经营过程中进行受益，发展的不好还要承担亏本的风险，所以只能背水一战。
四、律师适合单打独斗，企业家适合群居生活
律师是自由职业者，大量案子单独律师出庭就可以解决问题，律师天然地愿意去争取权利，受不了半点委屈或压制。而企业家要在市场经济大浪中摸爬滚打，需要借力给力，需要各个行业专业人才的聚集。
当然现在有一些律师和律师事务所开始团队化和公司化管理，将过去单打独斗改成团伙打群架，律师事务所内部也进行分工，引入职业经理人，组建专业营销队伍，开始向公司化、规模化和国际化迈步……
你们说呢？
5、知识产权赔偿填平原则填补不了的五大商业损失
知识产权案件胜诉后，法院会判决侵权方停止侵权（停止制造、销售等）、赔偿损失，部分案件可以主张赔礼道歉，除此之外好像没别的太多要求，现阶段约90%的知识产权案件的赔偿额度不高于10万元，有不少的案件赔偿额还不够原告支付成本的费用（ps：原告除了支付差旅、取证、公证、律师费，其实还包括其他一些诉讼成本），有时候原告打官司是赔钱赚吆喝。导致该原因产生的一个重要因素是我国关于知识产权赔偿的总原则是“填平原则”（PS：当然其他民事赔偿也主要遵循这个原则），填平原则是面上原告受到多少损失，被告给你补齐，在欧美国家的“惩罚赔偿”制度在中国才小荷才露尖尖角。当然我们放低身价，真能填平也算可以，实践中鉴于原告举证难度，很多案件还填不平，即使经济方面直接损失填平，还有下列这些好像真无法填平：
一、被告获得的商业机会，原告减少了商业机会
被告从事侵权产品的制造和销售，增加了被告的商业机会，可以快速进入某个产品领域，多培养了竞争对手，当案件经过长时间的拉锯之后，最后被告赔点钱了事，但或许被告已经赚的钵满盆满，已经炼就了一身好功夫，市场又多了一匹野狼。
二、被告扰乱产品的价格体系，可能的低价竞争，后续无法再回到优质高价
被告为了抢占市场，同时减少了研发成本，可能运用低价市场竞争，原告即使维权成功，由于市场已经尝到低价的“甜头”，原告再想收复失地难度较大，或者成本增加，原来的生态体系被打破。
三、被告获得了渠道和客户，原告渠道损失
被告通过侵权，建立该产品的渠道和相应客户，在做侵权产品同时，也可以渗透其他产品，即使原告胜诉后让被告停止某款产品的侵权行为，但法院不可能要求被告停止与渠道与客户接触，这些渠道和客户有可能之前就是原告千辛万苦磨出来的，一夜之间被告抢走。
四、互联网时代的客户一去不复返
被告通过侵权，比如通过app侵权、游戏侵权等获得海量注册用户，即使侵权了，被告可以再开发一个新款产品迅速叠加到已经强到的客户中，法院不可能判决被告的互联网用户回到原告身边，这也是目前互联网企业先上船后买票的胆子大的原因（当然有一部分人认为这就是胆大创新，或者说弯道超车）。
五、原告维护合法权利有时候会让人背后指指点点，名誉上损失
原告维权，打击仿冒行为，按理说有天然的正当性，但在中国，有时候被告比原告更有“理”，在法庭上，被告的喉咙比原告分贝高八度，如果案件输了，那可真的无法面对江东父老，如果案子赢了，有时候也可能在行业内“树敌”，落得“众叛亲离”，这也是中国很多原告不敢轻易维权的原因之一。
6、网络专利侵权案件公证取证六大要点
目前线下专利侵权有向线上转移趋势，那么网络上出现侵犯专利权产品时，专利权人或专利律师应如何取证才能最大限度得到法院认可，实践中多数需要经过公证处公证保全，那么涉及网络专利侵权案件在办理公证保全取证时需要注意哪些问题呢，本文将进行简要梳理。
一、网络专利侵权案件的侵权类型
网络平台以销售为目的，以许诺销售为支持，自行制造或他人制造获得产品来源为主流，进口方式获得产品来源为补充，而销售产品与使用产品系两个不能串联的行为，因此网络专利侵权通常不涉及使用产品行为。因此综合来说，网络专利侵权案件涉及的侵权类型从量大到量少的排列为：销售侵权、许诺销售侵权、制造侵权、进口侵权、一般不涉及使用侵权。
以销售侵权为切入口，若销售侵权成立，由于在网店页面展示了侵权产品，则许诺销售将一并附带成立。反之，若许诺销售成立，不一定能直接认定销售侵权成立，除非被告自认或产品网页中有关于销售记录的记载，如累计销量或月销量。
销售侵权成立后，通过销售商供认的制造商或产品标注的制造商，可以另案起诉或本案追诉制造商或进口商。
二、关于侵权主体需要公证的内容
（1）、需要公证的主要事项包括店面主页，在平台上可以识别的注册账号、ID号、或者平台要求公示的网店的经营主体，这些信息能比较明确地证明销售主体。
（2）、为和其他证据印证，必要时需要将网店地址、电话、联系人、邮箱、QQ、旺旺等信息一并公证。
（3）、如果产品有商标的，需要公证产品商标信息，同时建议在商标局官网查询该商标信息对应的商标权人，产品上标注商标通常可以推定为商标权人委托他人制造侵权产品（OEM），商标权人和实际制造人视为共同的制造商。
（4）需要公证产品本身、产品包装、产品说明书或网页产品介绍中标注的制造商，在没有相反证据的情况下，上述载体上标注的制造商推定为产品的实际制造者。
（5）若产品网页介绍中提到该产品为海外代购，则可能构成进口侵权，需要公证产品的来源信息，并关注产品的标注信息是否为海外公司。
三、关于侵权产品需要公证的内容
专利侵权案件重头戏是需要判断产品是否侵权，因此庭审重要环节是侵权比对，需要将侵权产品与专利进行比对，判断是否落入专利权保护范围，发明和实用新型专利保护范围以权利要求为准，外观设计以图片为准，因此取证始终要围绕专利保护范围来取到合格的侵权产品。发明和实用新型专利侵权遵循全面覆盖原则，即侵权产品需要包含权利要求所有技术特征，缺一不可。而网络侵权页面通常情况下只是产品的外形或简单的内部原理图，若需要指控侵权成立顺利完成庭审比对，往往需要通过下单购买侵权产品，直至侵权产品作为侵权物证来算保险。对于外观设计产品，由于网页图片通常展示的是产品的某个角度视图或主要视图，有时未展示产品所有视图，容易造成网页图片与专利图片无法很好比对，指控侵权会遇到阻力。同时，若仅对网店网页及产品介绍做网页公证，未实际购买侵权产品，那么销售行为尚未发生及完成，侵权行为通常只涉及许诺销售，将难以指控销售侵权和制造侵权或进口侵权。
当然，若网页产品图片能全面反映发明或实用新型所有技术特征，或能反应外观设计的完整视图，不购买侵权产品，也能完成侵权比对，在指控许诺销售侵权的前提下结合以往销售记录来间接证明实际销售侵权，但此非主流取证方式，或是因为鉴于产品价格高、运输不方便等多种原因才不得已为之。
四、侵权主体资格的公证
每一个侵权关系都有侵权方、被侵权方和侵权事实，基于以上我们做出的分析，对被侵权方主体资格的确定，除了要公证在平台上可以识别的注册账号、ID号、或者平台要求公示的网店的经营主体之外，我们还要在比较权威的公示相关企业信息的网站上进行侵权主体信息的公证，比如可以在全国企业信用信息公示系统网站上进行公证，或者是涉及到相关企业网站侵权，则我们还需对侵权页面的域名进行公证，并且在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统上输入相关域名查找对应管理主体进行公证。
五、关于损害赔偿数额方面的公证
（1）可以网页公证公司基本情况、公司成立时间、注册资金、经营规模、公司介绍、侵权产品市场占有率、侵权产品市场规模、侵权产品销售时间和销售区域等情况。
（2）可以公证侵权产品的月销量、累计销量、用户评价，其中月销售与累计销量对于确定赔偿数额有一定积极参考意义，当然目前的网络环境存在刷单情况，法院在确定赔偿数额时有时会打折扣。
六、公证的操作流程
传统的实体店销售产品，从议价到付款到提货通常一次性完成，整个销售过程都在公证员监督下完成，而网络销售与实体店销售产品的流程不同，网络销售过程属于一个动态过程，通常包括下单、交易、支付、物流、提货，整个销售过程由公证员全程监督不现实也不可能，因此需要将销售过程进行分段公证，取最关键的能基本反映销售行为且有法律效力的过程进行公证，我们的做法通常包括两部分公证：取货公证和网络交易公证。且先做取货公证后做网页交易公证，原因是当取货公证完成后，律师基本可判断是否侵权，如取货公证不成功或不侵权，也没有必要再做网页交易公证了。
（1）取货公证：需要注意的是尽量律师携带公证员上门到快递公司所在地提货，尽量避免在公证员公证前律师接触过快递包裹，一个小小的技巧是，收货地址写一个虚拟地址，使得快递公司无法主动送达，只能等待律师前往快递点上门取货。当然目前也出现将快递地址直接写公证处地址，法院通常也认可。
在网页交易谈判时，建议卖家出具发票或收据或出库单，购买人可以为虚拟的个人或单位。
若外观设计侵权案件，可以考虑公证拍照时，将侵权产品按照专利图片的方式拍照六面视图，这样即使不携带侵权物证，庭审也能进行侵权比对。
公证物证可以作为取货公证证据的一部分，也可以单独作为证据，通常建议单独作为证据，有时存在被告不认可取货公证证据，但对公证物证自行认可的情况。
（2）网页公证：包括主体内容、网页产品介绍、经营规模方式内容、销量、交易订单、支付情况、物流情况等内容。
时间仓促，欢迎指正或交流。
7、专利侵权被告案件代理的七个标准动作
前言
专利律师从接洽到接手专利侵权被告案件，该从哪几个方面入手，有没有一套标准动作呢，结合笔者这几年的专利案件代理经验做一些总结，供同行参考。
动作一、快速阅读起诉状及证据，迅速获得重要信息
根据专利侵权被告案件特点，专利律师在接到起诉材料后，应围绕起诉材料如下信息点进行关注
1、案件的赔偿标的
通常情况下，案件赔偿标的代表案件的重要或重大程度。
2、原被告实力和规模
原告实力和规模越大，对案件越慎重，一旦提起专利侵权诉讼，一般情况下前期做了充足准备，对案件有一定胜诉预期和把握，此时被告代理律师不宜轻易下能抗辩成功的承诺。
被告的实力和规模，通常可看出被告在此案中将可能动用的人力、物力和各种资源的程度，同时代表了被告选择律师的一定门槛标准，如果大企业找你，恭喜你，你已经进入某个行列梯队了。
3、专利类型
涉案专利属于发明、实用新型、还是外观设计，不同类型对于抗辩思路有一定差异。如发明稳定性强，提专利无效的可能性低。实用新型和外观设计未经过实质审查，提出无效宣告成功几率高。再如侵权行为的类型也不完全相同，外观设计不存在使用侵权。发明的法定赔偿额高、其他赔偿低。
4、被告数量和身份类型
专利侵权行为主体主要有制造者、销售者、许诺销售者、使用者、进口者，不同主体承担的侵权责任大不相同，如销售者和使用者提供产品合法来源的只承担侵权责任但不承担赔偿责任。有些被告的列出主要是原告为方便选择管辖法院和形成证据链，醉翁之意不在销售者和使用者，往往在制造者身上。
5、管辖法院和主审法官
是否是在专利律师熟悉的法院和常接触的法官，不同法院和法官在审理专利案件的程序和实体上存在一些差异。
6、有无法院主导的证据保全和财产保全
法院证据保全的证据证明力较高，证据直接且证据链完整。法院财产保全对被告的生产经营造成一定经济影响，同时法院主导的证据和财产保全对被告的诉讼心理压力和负担比一般案件要高。
7、三大类证据是否基本齐全
专利侵权案件一般具备三大类证据，第一类是权利（权属）类证据，主要有专利证书、专利内容等。第二类是侵权行为类证据，如制造、销售、使用侵权产品的证据。第三类是损害赔偿类证据，如原告因被侵权受到损失额、被告因侵权获利额，原告维权支出的合理费用。当然前两类证据缺一不可，第三类证据若没有，原告可以选用法定赔偿方式。
动作二、专利权利（权属）类证据的审查
专利权利类证据主要包括权利人和权利内容两部分。
1、权利人的审查
通常情况下，这类证据原告一般不会有差错，即使有小瑕疵，通常也可在举证期限内补强，因此这类证据不是审查重点。即便审查也主要关注，专利证书（专利登记薄副本）记载的专利权人是否与原告完全相符，多个权利人是否共同起诉或其他主体放弃诉讼或授权诉讼，普通实施许可的被许可人是否获得专利权人的维权授权。
2、阅读专利权的内容和确定专利权保护范围
主要审查专利权保护范围的文本，其中发明专利审查是授权文本还是申请文本，同时也要检索出申请文本，对比申请文本和授权文本进一步确定专利权保护范围。
如果确定代理后，可向知识产权局流程管理处申请调取该专利审查程序的各种中间文件，是否存在对保护范围进行限制的特殊说明，为之后的禁止反悔原则提供证据支持，是否修改超范围，以便启动无效程序，审查意见所使用的对比文献可以更好地确定现有技术范围，有时会有意想不到的收获。
3、专利是否经历无效宣告程序
在知识产权局检索该专利是否经历无效宣告程序，若有审查决定，则专利权的保护范围应以无效决定记载的维持专利权有效的那部分权利范围进行主张。
同时，通过检索无效宣告程序，通过无效中专利权人的陈述和审查决定确定的事实，可以更好地理解权利要求中技术特征的含义，进而确定技术方案的保护范围。
动作三、判断是否落入专利权保护范围（形式上是否侵权）
该问题最能体现专利案件技术性特点，最能体现与其他民事案件区别，最能体现专利律师水平，也是最难把握和最难判断的问题，也是案件是否往下推进的火车头。那么如何判断是否侵权，发明和实用新型应遵循全面覆盖原则（相同侵权、等同侵权），还需要结合禁止反悔原则、捐献原则、权利要求是否清楚等做出全面判断，几个原则之间互相藕断丝连。
在进行侵权判断时，要充分考虑技术特征的划分方法，不同的划分方法对于比对的结果有时产生重要影响。
对比时，还需要考虑被控产品是否侵犯所有独立权利要求，甚至有些权利要求形式上看属于从属权利要求而实质上是独立权利要求（我们称为假从属）。确定代理关系后，还需要判断是否侵犯所有的从属权利要求（特别是当独立权利要求有效性较差时）。
外观设计遵循产品相同或类似，外观相同或相似原则。比对是将侵权产品与专利比，而不要进入将侵权产品与原告产品进行比较的误区，因为有时候原告产品相比原告专利已经更新换代很多次了。
在确定外观设计是否侵权时，不能简单地以两者相近似程度来进行唯一判断，80%、90%还是95%以上近似才构成侵权，还是说有5、10、15个点（处）相同就构成侵权，都不科学。在判断外观设计是否近似时，还要充分考虑产品的设计空间大小、现有设计的内容和发展水平，外观设计的创新设计要素（区别设计特征），而不能简单地观察来判断是否构成侵权，也不是按照商标的混淆理论来进行判断。
由于专利侵权判断非常专业，因此一般被告对是否侵权的预判能力明显不高，这也给专利律师留下了很大的掌控案件与掌控客户的空间
动作四、被告抗辩是否成立（实质上不侵权）
形式上落入专利权保护范围不必然构成专利侵权，需要考虑被告的抗辩的理由是否成立。主要抗辩理由如下。
1、专利权不稳定，为无效专利（下节将重点阐述）
因专利不符合专利法要求的实质要求但却又被授予专利权，被告可以提起无效宣告程序，请求宣告该专利无效，专利无效后该专利视为自始不存在，无效理由目前主要集中在创造性、新颖性、实用性、公开不充分、权利要求未得到说明书支持、权利要求不清楚、修改超范围等等。
2、现有技术（设计）抗辩
能证明被控产品使用的是现有技术（设计），现有技术（设计）一般包括公开出版物（多为在先国内外专利技术），以及使用公开的现有技术（设计），最近由于网络购物的兴起，现在越来越多的网络在先销售记录作为公开的现有技术（设计）。
3、不视为侵犯专利权的行为
如不以生产经营为目的、临时过境等等。
4、合法来源抗辩
销售者、使用者不知道为侵权产品且提供合法来源的，承担停止侵权但不赔偿的民事责任。
动作五、宣告专利无效及中止审理
专利权是否有效稳定往往容易被忽略，很多人（大部分客户和一部分律师）认为既然专利证书上都盖了国家知识产权局的大红章，怎么还会没用无效呢，那么就是对中国专利制度没有完全理解，中国三十年专利历史（美国欧洲有两百多年的专利历史）基本上抄袭德国的，专利局一半老局长或部长级干部在德国专利局混过，发明需要经过实质审查，实用新型和外观设计基本上是来一个发一本证，现在每年中国的专利申请量都200多万件发明专利基本不要怀疑其有效和稳定性（当然也有发明被无效掉的情况），而实用新型和外观就需要分析专利技术特点，“感觉”下是否与现有技术接近，经常做专利申请代理的诉讼律师有时候一眼就能“感觉”出，当然也可以要求专利局出具专利权评价报告看看这专利是真老虎还是假老虎。
专利侵权案件有一个绕不过去的坎是无效宣告程序，专利无效宣告是专利侵权诉讼的姐妹花，可见专利无效在专利侵权诉讼中的重要地位，是因为若专利不具有专利性，属于无效专利，被告无效宣告成功的话，则意味着釜底抽薪，彻底推翻专利权，专利侵权诉讼皮之不存毛将焉附。
即使专利未全部无效成功，也有可能在无效程序中要求专利权人澄清专利权内容、修改和缩小专利权保护范围，为侵权诉讼做一些准备，同时为调解争取筹码。
提出无效宣告程序后被告往往会向法院提出中止审理，目前法院对中止审理的处理方式更注重实体内容的审查，即不严格限定提出无效的时间节点，如不严格要求答辩期内提出无效宣告请求，即使在后续如二审中提出无效仍然有可能被中止，，也不严格限定专利类型，如不一刀切地规定发明专利不中止审理，实用新型和外观设计一律中止审理，需要审查无效理由和证据的，判断无效的可能性，认为无效可能性高的，则优先考虑中止审理，无效可能性低的则优先不中止审理。当然也有法院在第一次开庭前即决定是否中止审理，也有法院开庭后将是否中止审理作为全案争议焦点之一进行辩论后决定。
动作六、侵权证据是否确定（取证是否成功）
专利案件侵权大多比较隐蔽，且法院对证据要求较高，有80%以上专利案件都需要经过公证或法院查封保全的方式进行，客户自行购买或者到侵权企业拍照摄影的证据哪怕是真实的，也很难被法院采纳，这就是现状与游戏规则，知识产权案件是一个西方国家玩过几百年的游戏，只有适应这个规则才能同台竞技。
那么取证成功的要点又是什么呢，发明和实用新型案件要取到其权利要求书记载的全部技术特征的产品或工艺方法，缺一个特征直接面临败诉，笔者有一次取证到一个侵权产品出大门躲到车里立马将侵权产品与专利权利要求全部特征比对，发现少了一个配件又杀回马枪补齐配件后法院才认定侵权。外观设计就是照着图片去取证。
那么是否所有案件均需要提供侵权产品的实物以便在庭审中进行侵权比对呢，我们给出的答案是，大部分案件需要提供实物，但下列情况除外。
被控产品的图片能全面再现发明或实用的所有技术特征，或者能再现外观设计的所有设计内容（对于外观设计实际操作中没有那么严格，主要原因是只要图片能基本主要反映产品的内容，且能够认定相同或相似外观即可）。如现在的淘宝、天猫上的销售商品由于公开的图片非常详细，则有些情况下可以不用提供侵权实物。
未提供实物，但被告认可技术特征与发明和实用新型相同，或产品外观与外观设计相同或相似，当然大多数案件被告是不认可的，认可的那部分有时候会残酷地被当成老实人吃亏的教材。
动作七、损害赔偿类证据
对于损害赔偿额的确定主要有原告损失、被告获利、专利许可费倍数、法定赔偿、酌定赔偿。对于这类证据的审查，主要围绕计算方法是否科学合理，证据的关联性程度展开研究。目前有90%以上案件选择法定赔偿，那么每个法院内部一般都有针对各种情况下不同类型的专利的法定赔偿数额的“量刑”标准，一般不会超过这个标准范围，可以通过检索在先判决书来参考和预计可能的判赔金额。
8、专利侵权官司获得高赔偿的八个小战术与小技巧
专利侵权案件高赔偿金额始终是原告追求的重要目标，在目前判赔金额普遍不高的司法市场环境，如何获得较大的维权利益，在传统的方式基础上，有一些小的策略或技巧可以供原告律师参考选择。
一、选择“重口味”的管辖法院
相同侵权行为、相同证据和相同情节，不同的法院给出的判决金额有时候相差甚远，有的法院趋于保守，有的法院比较前卫，有的法院比较“清淡”，有的法院比较“重口味”，在可选择的情况下（比如多被告案件）可以选择口味重一点的法院管辖。
那么如何选择呢，通常情况下，经济越发达地方判赔越高，省会城市比非省会城市判赔高，案件数量比较多的法院判赔高，案件审理水平高的法院判赔高，重判决轻调解的法院判赔金额高。可以通过知识产权司法裁判网查询和比较不同法院的同期同类案件的判决金额，或通过专业律师长期经验来参考选择管辖法院以便获得比较高的赔偿金额。
二、避开“客场法院”作战
专利案件的制造商通常是侵权责任源头，相应承担最大侵权责任和最大赔偿金额，若单独指控制造商或共同侵权案件中选择被告所在地法院管辖，在客场作战，可能会受到地方保护主义或其他非正常因素干扰导致无法提高判赔金额，同时制造商的反抗投入与防抗力度最大，因此建议避开制造商当地法院管辖。
三、“多点开花”取证
若侵权产品在多个地域、多种渠道、多种方式进行销售或使用，那么建议可以在不同区域，不同的销售渠道做一些有代表性的公证取证，比如相同数量的公证书，在不同省份取证比同一个省效果更佳，大的经销市场或专业市场混合小的市场组合取证比单一取证效果更佳。
四、诉前与诉中取证，双管齐下
在起诉前原告取得被告侵权证据后到开庭前，若被告未实际停止侵权的，此时可以再次获取被告继续侵权或二次侵权的证据，可以证明被告持续侵权，同时证明被告在明知状态下继续侵权，明显增加被告责任，可以获得额外多的赔偿数额。
五、多项专利不同战场出击
若一个产品同时侵犯原告多项专利权的，若在同一个法院，容易造成法院“审案疲劳”，法院在避免重复赔偿原则下会分散每个案件的判赔金额，此时可以考虑在不同法院分开起诉。
六、挖掘第三方机构中的蛛丝马迹数据
在被告销量证据难以取得的情况下，可以调取被告在第三方机构中留存的蛛丝马迹证据，如到淘宝天猫公司后台调取被告销量的历史记录、如到海关查询出口数量与金额、到审计部门查询审计报告、到质监部门查询被告企业自行申报的预计生产量、到农林牧副渔等部门查询产量信息、到相应主管机关或行业协会查询被告企业年检信息相关的经营情况或获利情况，有时候会让原告有意想不到的收获。
七、提供高金额判决先例引导
若有相同案件在其他法院已经在先判决，尽量提供数额较高的在先判决作为参考，比较低的判决金额的在先判决书尽量不要提供，以免法院直接按照低的金额判决，因为通常情况低的判决方式对于承办法官更“保险”。
八、邀请法院证据保全
在难以进到被告企业实地或者被告仓库实际取得被告生产或产品库存规模证据，可以申请法院到被告企业进行取证，同时增加法院对被告企业规模的直观了解，增加法官自由心证。
9、专利律师必看的九本书
专利诉讼系集法律、技术、经济、商业等为一体的知识产权诉讼，对代理律师提出较高要求，特别是涉及通信、电子、机械、化工、医药等领域的发明和实用新型的侵权纠纷，既需要具备专业的理工科技术背景，同时需要熟练掌握如何确定专利权保护范围以及专利侵权判定的若干原则，想成为一名该领域的专利律师，推荐阅读如下九本书……
Top 1 《中国专利法详解》
本书以严谨的治学态度和立体、全面、周密的研究方法对《专利法》逐条解析、说明，提出了很多作者独到的见解，是学习、研究、运用中国专利法律制度的经典著作。本书入选新闻出版总署首批“经典中国国际出版工程”项目。
国家知识产权局讲课时强烈推荐，专利法必备经典。逐条剖析立法精神、立法原意、法律沿革，适合初学专利法、专利代理人、专利法实务人员，案头必备。
作者：尹新天，毕业于重庆大学工业自动化仪表专业，中国科技大学研究生院，获得中国科学院自动化研究所的硕士学位。在美国专利与商标局、德国联邦专利局、德国联邦专利法院、美国芝加哥John Mashall法学院进修，1992年在德国马普学会(Max Planck Institute)知识产权研究所进行6个月的专题研究。自1982年起在中国专利局(后更名为国家知识产权局)工作，曾任国家知识产权局条约法规司司长、国家知识产权局新闻发言人、中国知识产权研究会常务理事，西南政法大学兼职教授，中国政法大学经济法学院名誉教授。
Top 2 《专利权的保护》
本书侧重专利侵权保护，从专利权保护范围、专利侵权行为、专利侵权判定、专利侵权抗辩等作了重点阐述，但部分内容与《中国专利法详解》有重叠之处。
作者：尹新天（同上）
Top 3 《中国专利诉讼》
本书是程永顺法官以20年司法实践为基础，结合典型案例写作而成。凝聚了程永顺法官长年从事专利纠纷案件审判工作的丰富经验，集中体现了其对相关法律问题不懈探索的研究成果。
本书从专利行政诉讼、民事侵权、专利合同诉讼角度出发，重点阐述专利保护范围、专利侵权、专利权限制、侵权责任，与Top2的《专利权的保护》的内容体系相似，角度与观点有差异，可以结合阅读。作者：程永顺，男，原北京市高级人民法院民三庭副庭长，高级法官。自1985年年3月开始从事知识产权审判工作，是我国最早从事知识产权审判的法官之一，主审过一大批有重大影响的知识产权案件。
Top 4 《人民法院司法观点集成(第2版知识产权卷)》
本书以最高院的角度梳理了涉及专利纠纷的各个方面的诸多司法观点，属于最高指示，最为可贵的是结合具体案例来阐述，能理论结合实践，观点明确，实用性非常强。
作者：最高人民法院知识产权庭
Top 5 《知识产权法律适用的基本问题——司法哲学、司法政策与裁判方法》
本书针对知识产权法律适用的基本问题，研究知识产权司法哲学、司法政策及裁判方法，探索法官在裁判中适用知识产权法的基本态度、基本思路和基本方法，可以为知识产权领域那些层出不穷的疑难复杂问题寻得解决之道，为知识产权司法工作人员提供思路方法指引，帮助您找到打开知识产权司法“门闩与暗码”的钥匙。
编者注：本书属于法律、法条之上的知识产权法哲学，在法庭上基本上用不到，但确实能解开很多知识产权法律现象的困惑，或对某些问题的解决客观价值指引，领导们可以看看。
作者：孔祥俊，原最高人民法院审判委员会委员、知识产权庭(民事审判第三庭)庭长。法学(民商法专业)博士。
Top 6 《知识产权保护的新思维–知识产权司法前沿问题》
本书针对知识产权领域的新、难问题，结合新近发生的典型案例，全面深入研究探讨了知识产权保护和司法审判的新理念、新方法、新思路？惟一不变的是变化，《知识产权保护的新思维》可以为知识产权专业人士提供经验参考与思路指引，面对层出不穷的新问题新情况，终能拨开云雾，寻得解决之道。
作者：孔祥俊（同上）。
Top 7 《最高人民法院知识产权审判案例指导》丛书
本书《最高人民法院知识产权审判案例指导》丛书，目前已经更新到第七辑，由最高人民法院知识产权审判庭独家权威发布，第七辑收录了最高人民法院2015年4月最新发布的知识产权年度报告全文和该报告所涉及的所有裁判文书。该报告聚焦知识产权审判发展最新动态和新型疑难问题，全面展现最高人民法院在知识产权、竞争领域新型疑难案件审判标准、裁判方法和司法导向。
《最高人民法院知识产权审判案例指导系列》每年一辑，收录了最高人民法院每年发布的知识产权年度报告全文和该报告所涉及的所有裁判文书。该报告已经成为最高人民法院指导知识产权审判工作的重要载体和社会公众了解最高人民法院知识产权审判发展动态的重要渠道。
作者：最高人民法院知识产权审判庭。
Top 8 《专利文件撰写实务与案例》
曹义怀，中国农工民主党党员，江苏维世德律师事务所合伙人，副主任。从南京工业大学机械学院毕业后从事多年机械产品的设计与研发，后考取华东政法大学法律硕士。现专职从事律师工作，并已取得全国专利代理人资格。
本书从撰写专利文件的实际需要出发，首先介绍了专利保护的客体、专利权授权的实质性条件等与专利文件撰写相关的基础知识；然后按照专利申请的一般流程，结合具体翔实的案例，完整系统地介绍了专利申请、审查、无效宣告程序中相关专利文件的撰写。
本书从专利申请文件、专利侵权诉讼、专利无效案件中挑选了大量实际案例，详细介绍了撰写专利文件的技巧和要求，生动形象，行文通俗易懂，不受专业背景的限制，对于参加专利代理人考试的考生和专利发明人等具有较高的参考价值。
Top 9 《专利审查指南2010》
本书为了客观、公正、准确、及时地依法处理有关专利的申请和请求，国家知识产权局依据专利法实施细则第一百二十二条制定本专利审查指南。本指南是专利法及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各个阶段应当遵守的规章。
本指南共分五个部分：第一部分（初步审查）、第二部分（实质审查）、第三部分（进入国家阶段的国际申请的审查）、第四部分（复审与无效请求的审查）和第五部分（专利申请及事务处理）。第一、二、四部分按专利申请的审批流程顺序排列，第三部分为进入国家阶段的国际申请审查的具体规定，第五部分为适用各程序的通用规则。
编者注：专利申请授权是专利维权保护的基础，在专利授权确权中的专利审查知识与规定与专利侵权诉讼存在本末关系，因此了解专利申请审查规定更有利于专利侵权诉讼。
作者：国家知识产权局。
10、先专后利–我的十年专利律师路
先有专有技术，就有后面的市场利益，这就是专利技术；
先有专业水平，就有后面的律师价值，这就是专利律师。
十年磨一剑，才从专利民工律师转成专利包工头律师，民工律师转成包工头律师的标准之一就是有十几个以上人要靠你“养”，无非是放养和圈养的差别，当然包工头只是中间角色，团队的神奇魔力一旦喷发，未来可能逐步由“养人”摇身一变成“被养”，这和养女儿招女婿的道理如出一辙。
我生在风景如画的山边——三清山，学习于美丽的侨乡——福建泉州，毕业于多彩的侨校——华侨大学（ps：全国唯二的华侨类大学，国立的哦，现在厦门和泉州均有校区），是老爸的崇洋媚外替我选的学校，要么可以出国，要么可以娶个洋妞（不好意思一个都没实现）。在大学，虽然没收获婚姻，但也暂获一段爱情（ps:人家现在已经是我们母校数学系的副教授了），大学的爱情要转成婚姻，就像法院申请合议庭回避、管辖异议、二审改判一样难。本科专业选了“苦逼”的机械制造及自动化（ps：听说这可是专利代理人首选黄金专业），现在大家知道我开庭不需要带技术员的原因了吧，说白了就是一个人干了两个人的活。大学有好几门课程补考与重修，比如微机原理、高等数学（我怎么对得起她啊），罪魁祸首就是去法学院蹭课了，还和人私通替法学的学生点名，同班同学在用丁字尺画0号图，我在分析一些罪名的犯罪的构成要件，现在想想也是醉了。
毕业后就业迷茫油然而生，机械本专业没学好，法学没优势，但却阴差阳错进了润迅通信公司（ps：马化腾的第一份工作好像就在这个公司做产品经理），但对法律的学习和关注不减反增，后来在高人（吴鹏彬，我二姐同学的老公，现上海大邦所资深律师，特此鸣谢）指点下说考虑进专利事务所，我就毅然从魔都上海到婉约杭州，记得第一次来杭州给我印象最深的是什么吗（就是有奖竞猜也猜不到），那就是在十字路口，杭州的自行车怎么可以和机动车一样左拐的，进所（杭诚专利事务所，目前浙江规模最大的专利代理机构）后才发现原来的两个劣势相加竟然变成优势，懂技术又懂法律，瞬间开心地请自己吃了顿好吃的，只是从3000元的薪金跳水到800元工资，少的让人几乎难以生存（ps：虽然家里条件不差到这个地步，但再伸手向家里要钱好像开不了口，说起来，大学生还不如农民工，这或许是很多年轻律师助理都有的相同的痛，大咖们要特别关注你身边律师助理的生存状态，同时提醒入行需谨慎啊），300元的房租租在南肖埠小区的农民房，一半窗户在地上一半窗户对称在地下那种，下馆子的事就不要奢求了，那时候开始又把自己的厨艺有一个质的飞跃，2004年的夏天，酷暑难耐，一边工作，一边准备天下第一难考的司法考试，房间就像知味观的蒸笼，热的实在无法忍受，连刚刚记住的法条也随热气蒸发掉了，后来硬着头皮向我的大学睡在我上铺的兄弟（田刚军，现在苏州工作，生有一个可爱儿子）借了2000元买了一台科龙牌空调（现这台空调还一直在我家服役，以后买空调就买科龙）陪我度过了盛夏，果实就是顺利通过司法考试。所以说家庭条件太好的人可能做专利律师估计不多的，就这样，谢天谢地，我来了，我算是入行了。如果有人问我为什么选择专利律师，我只能说一个理念，就是理工科加法学的复合型信念在指引，还有就是有机会就要抓住并且坚持，先入行，而不要一直徘徊在行业之外，进来后是金子总会发光。
时光翻转半年，以1.5倍的身价（800元x1.5）转会到一家以诉讼为特色的专利事务所，在恩师王晓峰、王鹏举（杭州丰禾专利事务所BOSS）下修炼三年多，参加了四年三次专利代理人考试（ps：其中以前是每两年考一次，并且需要三门一次性通过，前两次都死在撰写上），我师父在当年是浙江最早从事专利诉讼的双证律师，具有丰富的专利申请撰写、专利复审、无效经验，又是最早一路坚持做专利侵权诉讼的律师，可以说是浙江省内Top5以内的专业律师，在我的映象中，除了知识产权业务，其他业务几乎不碰，这也造就了其在行业内的江湖地位，整个事务所文化比较好，每个人不计较个人得失，在业内有良好口碑。现在看来，从我的第一和第二个东家来看，我也是师出名门啊。在这里接触到专利申请、复审、无效、商标注册、专利、商标、版权诉讼，知识产权国际申请等等全流程、全周期、多方面的系统训练和提升。在这里收获最大的恐怕不是专业知识，而是结识一个靓丽的双证律师，2008年的3.15晚会（也是她的生日）之后，她成了我合法的家庭老板，这辈子我替她打工。
2008年底，为了能再上一个台阶，自己出来组建永鼎所的知识产权申请与诉讼团队，申办专利代理资质，一步一个脚印地实现了所谓的华丽转身。
自己组建团队来，在没带走老东家一个客户的情况下始终思考两个问题，案源与专业，其实这两个问题已经没有必要和意义讨论先有鸡还是先有蛋的问题了，只是一开始就坚守走专业化路线，从未动摇，近六年来从未代理过非知识产权官司，连我岳父的货款纠纷我都要委托其他律师代理，纯到不能再纯的地步。刚从事专利的时候，因为那时候只有一个资本就是年轻，年轻律师从事传统领域没有优势，可以考虑选择重专业水平，相对轻社会及法院关系的领域下手，当然我们还有一个天然优势和便利，我们选择了非诉讼的专利申请代理入手，代理发明、实用新型、外观申报，代理费高的6000，低的600，那么这么低的代理费总不需要找资深老律师吧，所以我们就以价换量，一年目前要代理几千件专利申请，俨然成了一个劳动密集型行业，一年代理的诉讼量就有几十件，也正是由于大量的诉讼案件才能与知识产权庭法官打的火热、碰出火花，知识产权庭法官一般都是法院平均学历最高，知识面最广的一群精英，80%以上不具备理工科背景，她们（用这个她主要说明现在女法官多）都欢迎懂技术的律师陪她们一起开演庭审大剧，与法官的关系处理上，以案件为纽带、以专业为基础、以信任为基石、以尊重为标尺，持续维护好专业专利律师与知识产权法官的良好工作关系。把握住专利申请代理的客户入口，加上前几年的国家专利战略的推进，可以说处在风口上，猪都能飞，只是最近风速减慢，当然我们已经在天上长了翅膀，就不会出现马云说的，一旦风停了猪就会摔下来的悲壮。
以非诉讼入口，通过一定的诉讼转化率，就自然能积聚一些专利诉讼，结合专利申请经验从事专利诉讼，知专利然更知其所以然，因为我们娴熟地掌握了专利是如何诞生的。如果要保持专业度，马不吃夜草也能肥的话就要保证有充足的专利申请量和诉讼量，这就需要系统的营销与分工，从知识产权非诉讼市场的开拓，组建市场部、诉讼部、代理部、技术部、流程管理部，也符合知识产权行业的学历高、专业高、风险高、收入低（三高一低）的劳动密集型的特点，这也是包工头律师产生的现实土壤，也是专利律师成熟路之一。
在专利诉讼案件处理上，专利纠纷有其特有的特点，专业性强、技术性强、规则性强，经验性强，未从事过专利诉讼的律师很难介入到高难度案件中，未有理工科专业的，有时候很难把握技术复杂的专利侵权案件，在平时的代理案件中，若能多阅读审查指南，如果有机会从事专利代理，那么可能对专利法有更深入的理解。
路越走越宽，包工头始终要变身，所以我们开始进行公司化管理（当然专利非诉讼业务流程化高和复杂、技术专业领域广，比较适合公司化管理），始终坚信团队的力量一旦发酵，喷发的高度可能很难想象，所以开始聘请职业经理人，虽然前期的成本、管理压力都非常大，一年有几个月还是亏本（或许有人不信，做律师怎么会亏本），但长远来说自己可以解脱出来，只能指望远期收益，不然前期都疲于应付诉讼，很难静下心来研究学术，而专利案件始终走民事案件前沿，需要技术与法律理论同步更新。对客户也实行售先、售中和售后服务，和分级管理，这样才可以更好更轻松管理，对外宣传突出事务所品牌轻个人品牌，始终打造专业水平，形成良性循环，先专后利，才能让事务所走的更远更好。
专利律师，我们在路上，只有汗水，没有泪水，虽然没有狂奔，但方向始终一路向南……
欢迎各位同行交流，让这个行业更有生机