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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：孙磊 北京市第一中级人民法院
近期，上海市浦东新区人民法院审理的上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技游戏公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案下判，被媒体炒作为“中国网络游戏直播第一案”。可以说，斗鱼公司算是正经的上了一次头条，因为此前人民群众谈论起“斗鱼”想到的更多是它旗下众多以“葫芦娃敌人”形象示人的婀娜多姿的女主播们。
该案的争议焦点很新，不仅在我国新，放眼国外也同样很新：网络游戏竞技中玩家生成的画面是否受著作权保护？受何种保护？在WIPO的《著作权与邻接权法律术语汇编》中，虽然可以查询到Computer-made work（计算机制作之作品）和Computerized use（计算机化使用）的词条，里面也表示“这是一个有争议的问题”。涉及网络游戏直播画面，先前有律师就此写文提出了一些观点，部分观点值得商榷，在此讨论。
一、网络游戏直播画面是否属于作品
除了俄罗斯，世界大部分国家把计算机程序和计算机程序产生的画面、音乐是分类保护的。所以从法律意义上笼统说“网络游戏是什么”是没有意义的。
网络游戏也是游戏，与单机游戏的区别无非是除了客户端、数据包，还有一个服务器，通过网络发送数据包的指令，回馈给客户端。（具体原理详见笔者此前文章《侵犯著作权罪的前世今生 二》）。涉及计算机，无非是指令、输入和输出。
先说指令。根据WIPO的《著作权与邻接权法律术语汇编》，计算机程序指与机器可读媒质结合时能使有信息处理能力的机器指示、执行或实现某具体功能、任务或结果的一组指令。要通过著作权法保护网络游戏开发的程序，就通过“计算机程序”这块，在我国称为计算机软件，具体有《保护条例》规制。
再说输入。涉及网络游戏，因为指令和数据包都是预置好的，实际玩网络游戏就是通过手柄、键盘、鼠标等外接输入设备，根据玩家的喜好发送不同的指令。众所周知著作权法不保护思想和方法，所以游戏玩法（即不同指令的发送方法）是不受著作权保护的。
最后说输出。输出指的是通过玩家不同的输入方式，指令和数据包反馈到客户端，通过显示器以图像、连续影像、声音等输出，让人得以直接的感观。所以关于著作权法没有单独为网络游戏列进著作权客体的观点是没有道理的，任何一个国家立法也没有提供针对网络游戏的整体保护。就此我国做的一点也不比别的国家差。
游戏里的人物形象可以用著作权保护，问题是动态的影像是否同样如此。观点中以“暴雪诉游易公司案”为例，以其判决中认定“网络游戏的输出画面可以构成类似摄制电影的方法创作的作品”作为依据，认为网络游戏直播画面一样可以作为“视听作品”保护。这里面有几点问题：第一，“暴雪诉游易公司案”中的涉案作品“卧龙传说”是一个卡牌类网络游戏，玩过“三国杀”或者万智牌的都知道，卡牌类游戏中的连续图像是内置且固定的，牌的图案是按照美术作品保护的，发动不同的牌，牌的移动方式和轨迹、产生的效果CG是固定的，所以容易保护。“斗鱼案”里涉及的游戏是DOTA，人物的移动轨迹、运动方式是不固定的，所以二者不太具备可比性。第二，最早把游戏画面作为视听作品保护的来源是美国1982年斯特恩电器诉考夫曼案(Stern Electronics v. Kaufman,669 F.2d 852(2d)Cir.1982)，这也是很多文章经常会提到的案例，其中涉及的游戏是我们小时在游戏机厅常玩的飞机通关游戏，这是一款单机游戏，案中纽曼法官指出：…正如被上诉人所争辩的，如果游戏玩家的飞船在游戏通关之前被摧毁的，这些图像和声音有一部分是在游戏过程中无法看到和听到的，但是，如果玩家成功让飞船在空中飞行足够长的时间，则整个游戏的所有图像和声音都可视且可听，因为这些影像仍是被固定了。该游戏的图像和声音实质部分的重负排列，满足了作为视听作品的版权保护要件。
纽曼法官很拼，为了合理解释，他设想了一种最极端的情况，但这种极端性也有一个前提：单机通关类游戏的特点就是固定性，当年每个试图用三条命通关“魂斗罗”的少年们都懂得每次重玩的枯燥。而网络游戏则不同，之所以把其列为竞技项目，就是因为他是同时好几个玩家一起出现在画面上，每个人的行为轨迹和活动细节都是随机的，叠加起来，每次网络游戏直播的场景都是唯一且不可再现的。
王迁老师认为，构成作品，必须是文学、艺术或科学领域内的成果，可以传递思想感情、信息或展示美感的特定表达（除了计算机程序），网络游戏正是因为其体育竞技的性质才会吸引游戏爱好者观看直播。虽然网络游戏竞技的精彩离不开游戏玩家，但1991年Feist案已将“额头流汗”原则排除出独创性行列。综上，笔者认同上海浦东新区法院的判决中认定的直播画面不构成作品的观点。
二、网络游戏直播画面的作者是谁
其实这点没啥可说。即便观点中承认网络游戏竞技直播画面为作品的逻辑，套用美国《版权新技术利用联邦委员会最终报告》中的结论：最后，我们面对的问题是，谁是使用计算机产生作品的作者。那么答案很明显：作者是使用计算机的人。就此，观点中认为著作权应归属游戏的开发公司就欠妥了。当然，笔者并不支持其构成作品。
三、网络游戏玩家有什么权
如果网络游戏直播画面构成作品，那么玩家有什么权呢？观点中既然支持网络游戏直播画面构成作品，如果构成作品，那么网络游戏竞技直播画面应该属于演绎作品，在游戏本身享有的视听作品权利的基础上形成的新作品。然而，文中又认为网络玩家应该享有表演者权，既然是表演者权，就不会产生新的作品了。所以有点矛盾。
另外，WPPT和WIPO明确规定表演者一般理解为演员、演唱家、演奏家、舞蹈家或其他演出、演唱、叙述。朗诵、演奏或以其他方式表演文学作品或艺术作品（包括民间文学艺术作品的人）。相比于《罗马公约》，《视听表演北京条约》在对表演者的定义上没有扩大化解释，只是扩大了表演者的受保护范围。从历史角度可以看出，表演者权主要为演员和歌手创设的，近期的变化也只是解决了“视听表演歧视”问题，该条约目前尚未生效。可以看出，网络游戏不是文学作品（应该说，从WCT立法建议是把计算机程序归为文学作品，但实际中各国都是选择了单列出一项权利客体，况且，之所以归为文学作品也是出于对计算机“指令”性质的考虑，与我们现在讨论的网络游戏竞技画面无关），亦不属于艺术作品或民间文艺作品，网络游戏玩家不能作为法律上的“表演者”，自然亦不能享受表演者权。如果在网络游戏竞技画面构成作品的前提下，也只能考虑往演绎权上去考虑。
当然，网络游戏竞技画面不受著作权保护不意味着不受保护，所以目前在世界没有对其的法律性质形成较成熟的意见之前，法院也只能用反不正当竞争法来保护了。
最后向大家推荐一本书，美国斯坦福大学法学院教授马克.Ａ．莱姆利等著的《软件与互联网法》，此书分为上下两部，上部专论述涉软件的商业秘密、专利、版权、商标的法律问题，属于教科书性质，案例颇丰，对于那些经典案例有了详细的案情分析和论理。