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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
保密措施并非绝对的、万无一失的，只要“合理”即可。《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的规定》第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”因此，我国司法解释明确了保密措施的合理性标准，并指出了从商业秘密的价值、涉密载体的特性、保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素来考察保密措施的合理性问题。美国《统一商业秘密法》也明确了商业秘密是权利人“在特定情势下已尽合理保密努力的对象”。关于合理保密措施的最典型判例是美国联邦第五巡回上诉法院审理的杜邦公司诉克里斯托弗侵害商业秘密案。该案中克里斯托弗雇用空中直升机从高空拍摄原告杜邦公司正在建造工厂院墙内的生产工艺。巡回上诉法院认为：“虽然建筑完毕的工厂可以更好地保护工艺免受观察，但是在建造过程中商业秘密会暴露在空中视野之下。如果要求杜邦公司在未完工的工厂上加盖屋顶，那么可能花那么多钱能防止的只不过是学校孩童的恶作剧。在这里，本院导入的并非新的或激进的道德观念，因为从社会道德风尚来看，掠夺行为从来没有在道德上被允许过。市场不能背离我们的道德观念。我们不能要求自然人中公司采取不合理的保密措施来防止他人的观察，但要求他们建造滴水不漏的堡垒就是不合理的要求了，本院并不会要求工业发明人承受这样的负担来保护他们努力的成果。”①在1904年的Pressed Steel Car Co. v. Standard Steel Car Co.案中，美国宾夕法尼亚州最高法院指出：“一扇未上锁的门，不等于一张请柬。”②意思是说，保密措施适当就行，不求万无一失。
然究竟何为“合理的”保密措施？考察中外知识产权法律、司法实务以及学者观点，有多种评判标准，主要是从二个方向来确定：一是从保密义务主体角度来分析，从负有保密义务人的主观认识能力上加以评判。二是从权利人角度来分析，对权利人采取的保密措施是否合理直接判断；
从义务人角度来分析判断保密措施合理性的前提和基础是权利人的保密措施能够被识别。当相对人意识到权利人的保密措施时，意识到他人存在商业秘密的“雷区”时，其就应当尽合理注意义务。这里存在着两个因素的结合：一是权利人提出了保密要求，一是当事人接触到商业秘密，或者虽未知晓内容但接触到他人的防泄密措施，意识到他人商业秘密的存在并予以尊重。此时相对人就应当承担保密义务，权利人的保密措施就应当是合理的。这种附加给相对人的保密义务有时并不以双方签署保密协议为准。如相对人知晓了商业秘密的内容，权利人提出了保密的要求，但相对人拒绝签署保密协议的情形。国家工商局1998年发布的《关于商业秘密构成要件问题的答复》规定了相应的精神：只要权利人提出过保密要求，与商业秘密权利人有业务关系的他人、商业秘密权利人单位的职工知道或应该知道商业秘密的存在，就应当认为权利人已经采取了合理的保密措施，他人或职工即应当承担保密义务。
义务人的认识能力在判断商业秘密保密措施的合理性方面显得十分重要。判断权利人保密措施合理性的义务主体是一个有正常心智和法律理念的理性主体。也就是说，如果一个有正常心智和法律理念的理性人，已经意识到权利人的有关信息是保密的，权利人的保密措施已经被感知，则该保密措施就应该是合理的。在此情形下，具有健全心智的人假装愚钝而认为未认识到权利人的保密措施，或者我行我素，无视权利人的保密措施而强行披露或使用都是不当的。该要素事实上是在考察权利人保密措施被感知的程度，在实务中也有其积极意义。如果权利人起诉一个从未接触原告商业秘密并感知保密措施的员工侵害其商业秘密时，该请求多数被予驳回，因为被告并不知晓原告商业秘密的内容，也未意识到原告为此采取的保密措施，从而也就不可能通过窃取等手段强行披露或使用原告的商业秘密。在Tree Savers International Ltd.v.Savoy一案中,被告辩称他们没有被告知有关信息是秘密的。为了驳斥这一辩解,加拿大法院认为：“一个通情达理的人站在信息接受者的角度,合乎情理地认识到他正在以秘密的方式被告知某一信息,从而这将足以使其负有与之相应的保密义务。特别是当一个具有商业或者工业价值的信息是在商业交易的基础上被给予的,并且伴随着一些被公开声明的共同目标,如合资经营或者由一方为另一方生产某种产品等,在此情形下,我认为信息接受者如果想要推翻他受信赖义务束缚的主张,则需要承担较重的举证责任。”③
司法实务在判断权利人保密措施合理性时，会结合上述因素，对权利人保密措施整体考察，综合判断。其中，往往会涉及举证责任的分配。权利人主张保护其商业秘密的，应当提供其采取合理、有效保密措施以维持其信息秘密性的证据。此时被告会提供相反证据证明其权利人并不重视其商业秘密，没有保密意愿或保护措施，或者保密措施存在疏漏、懈怠之处，可能会导致秘密泄露的证据。如果被告未提供相关反驳证据，法院会从整体上审查原告现有的保密措施是否能够足以防范秘密的泄露，是否被被告感知等来确定其是否合理、有效。如果被告提供相反证据的，法院同样采取整体考察，综合判断的方法来确定原告保密措施的合理性、有效性。
在环正公司诉曹磊、海阔公司侵害商业秘密纠纷案中④，法院对原告保密措施的认定体现了前述精神。原告环正公司主张其雇员曹磊擅自披露和使用其客户名单等信息，侵害了其商业秘密。原告为维持其客户信息的秘密性，制定了规章制度、员工手册，并由员工签名确认；同时与员工签订保密协议。《公司规章》首页有“曹磊”签名，《公司规章》和《员工手册》均记载，“以任何方式泄露客户资料等公司商业秘密给第三方”的行为属于严重违反公司规章制度的行为。原告与被告曹磊签订的《劳动合同书》约定，环正公司依法制订的规章制度、员工守则为合同附件，与合同具有同等法律效力，曹磊不得以任何形式泄露客户资料给第三方。环正公司还提供由环正公司职员赵丹云签名的《关于我公司客户档案记录表保密的说明》一份，记载：“自公司成立之日起，我公司客户档案记录表就一直采取保密措施，指定专人保管。客户档案记录表只保存在专用的U盘中，由专人负责更新。并且保存档案记录表的U盘平时上班由专人保管，每天下班后都锁在公司保险柜中。保管人为赵丹云。”针对原告的保密措施，被告曹磊认为，其在原告处只是普通业务人员，在工作中不可能接触到环正公司采取保密措施的客户资料。一审法院认为：“环正公司在员工手册和规章制度中均规定了有关保守公司商业秘密的内容，且环正公司与曹磊在劳动合同中约定环正公司依法制订的规章制度、员工守册为劳动合同附件，与合同具有同等法律效力；同时，劳动合同中亦约定曹磊不得以任何形式泄露客户资料给第三方；此外，环正公司职工赵丹云证实环正公司一直对客户档案设专人严格保管。可见，环正公司已经对可能接触到商业秘密的员工均告知相应的保密义务，环正公司对其主张的商业秘密采取了适当的保密措施，曹磊应当明知本案中环正公司所主张的22家客户及相关经营信息属于双方约定保密的范围。”二审法院维持一审法院判决，认为：“环正公司为防止信息泄露，不仅指定专人即员工赵丹云负责保管客户档案，而且还在与曹磊签订的劳动合同中明确约定不得以任何形式泄露客户资料给第三方，这表明环正公司不仅有保密的意愿，也采取了合理的保密措施。”在本案中，环正公司提供了一系列保密措施，其中包括秘密信息档案管理的物理防范措施，员工手册、公司制度等提示性管理措施，以及劳动合同的保密条款等保密措施。被告未提供原告保密漏洞方面的相反证据。应该说原告的保密措施比较完善，且足以防范秘密的泄露。被告虽反驳其未接触原告的客户信息等商业秘密，但其作为原告开发客户的业务员，自然接触到原告的客户，知悉有关客户信息等商业秘密内容，在其知道原告所采取的保密措施后，理当承担保密义务。因此，法院认为原告不仅有保密的意愿，还采取了完善的、有效的、合理的保密措施。值得注意的是，环正公司与员工签订的保密协议、员工手册、公司制度等也属于一般性的保密措施，其中并未明确具体的经营信息的内容。但法院还是认可了这些保密措施。正如上文论述，这些一般性的保密措施，真正发生作用或效力是在员工接触或知晓企业商业秘密时，在其制定的当时还仅仅是一种保密提示或提醒。
注释：
① United States Court of Appeals, Fifth Circuit, E. I. DuPont DENEMOURS & COMPANY, Inc., Plaintiff-Appellee, v. Rolfe CHRISTORPHER et al. Defendants-Appellants. No.28254. July 20, 1970, Rehearing Denied and Rehearing En Banc Denied Aug. 25, 1970.
② The Pennsylvania Supreme Court in Pressed Steel Car Co. v. Standard Steel Car Co. , 210 Pa. 464, 472, 60A. 4, 8(1904): “an unlocked door is not a invitation to the passerby… to help himself.”
③〔加拿大〕特德.哈罗德 米希尔.米希里森著：《秘密信息和技术诀窍――加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，《外国法译评》1999年第3期。
④ 江苏省高级人民法院（2010)苏知民终字第0154号民事判决书。