合肥知识产权律师网
来 源 | 知产力
作 者 | 汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
秘密性是商业秘密的本质属性。正是由于技术信息、经营信息处于秘密状态，才使之具有商业价值，并与其他知识产权客体相区别。秘密性丧失了，何谈“商业秘密”、商业价值与商业秘密保护。权利人采取合理有效的保密措施是商业秘密秘密性和价值性存在的基础。因此，学说界及实务部门十分重视对保密措施的研究。
一、保密措施的内涵
通说认为，保密措施包括主观保密意愿和客观保密措施两方面。①主观保密意愿指的是权利人要有商业秘密意识，要认识到自己的哪些信息内容是商业秘密，更为主要的是要真正重视其商业秘密，将其作为一项重要财产而主动地、系统地管理和保护起来，如建立商业秘密管理研发、使用和保护制度，制定合理的保密措施等。如果信息持有人自己都没有商业秘密意识，没有认识到它的商业价值所在，不重视它，不将其作为商业秘密来看待和维护，如同一般财产而随便弃之不管，则所谓的“商业秘密”实质并无秘密可言。该项要求的主旨是，要想别人尊重您的财产和权利，自己首先要重视和注意维护，尤其是对于商业秘密，要设法采取措施使之处于秘密状态。法律始终对躺在权利上睡觉的懈怠者往往是不给予保护的。美国学者对此认为：“如果雇主都不把信息当做秘密对待，何来立场指责雇员使用这些信息呢？”②客观的保密措施是指权利人为使有关信息处于秘密状态而设法采取的具体保密措施。权利人通过具体有效的保密措施对商业秘密实施管理和控制。同时，表现在外的有效的保密措施也是权利人对其商业秘密享有权利以及权利边界的公示手段。外部人看到保密措施后即会认识到这是权利人的私有财产，不敢侵入。就这两项要求的关系而言，主观的保密意愿通过客观的保密措施来实现，客观的保密措施也是权利人主观保密意愿的外在反映。美国的诸多判例表明，如果原告未将其专有技术作为秘密信息对待，就不能证明存在商业秘密。在U.S. Plywood Corp. v. General Plywood Corp.案中，法院认为：“此外，我们注意到初审记录并不支持对于违反保密协议的认定。记录表明，在通用普莱伍德公司（General Plywood）的工厂中，当事人并没有为了维持生产工艺的秘密性而作出任何努力。他的员工也没有收到过禁止泄露秘密信息的警告。……他既没有为维持生产工艺的秘密性付出努力，也没有为了保密签署相关协议。”③在卡普索尼集团公司与普拉斯梅特公司、巴拉格、凯莉、黑格斯侵害商业秘密案中，原告卡普索尼从事金属和塑料零件模具的设计和制造活动。巴拉格、凯莉、黑格斯曾任职于该公司，后辞职至在后成立的被告普拉斯梅特公司工作。普拉斯梅特公司与原告具有竞争关系且与原告的一些客户存在商业往来。原告申请法院下发禁令。法院经审理认为：“原告称他的专有技术并不为公众所知，而且被告黑格斯知晓的信息是秘密的，然而目前原告的这些结论并没有法庭记录支持。证据显示原告并未将这些信息作为秘密的或者受限制的信息对待。原告的工厂出入自由没有守卫，而且进出工厂也无须通行证。工程设计图没有标记‘秘密’字样，也没有锁起来。工厂参观者没有被告知他们参观的是一项保密的生产过程。黑格斯也证实他从未被告知他的工作是秘密的。我们认为，原告不能证明被告黑格斯知晓的信息是保密的且已被视做商业秘密。因此，法律不应禁止被告黑格斯的行为，因为原告无法证明商业秘密的存在，也不能证明黑格斯和普拉斯梅特公司不当地使用了该商业秘密。”④
但是，笔者认为，二者还是有区分的，对客观保密措施的要求是侧重于从具体的单一的措施的角度来考察权利人保密措施是否合理、适当、有效以及所谓的“商业秘密”是否具有秘密性等。而主观的保密意愿，是从整体的保密措施以及原告对秘密采取的所有工作措施进行考察后，来确定信息持有人是否存在保密漏洞与随意之处，进而确定信息持有人是否将其作为商业秘密来管理和维护。有时个体的具体保密措施也许是有效的、合理的和适当的，但在其他方面却存在疏漏或随意之处，由此导致原告所主张的“商业秘密”因不具有秘密性而不构成商业秘密。这也是美国等国判例从综合、整体方面来考察权利人采取保密措施是否合理、适当的原因。
二、保密措施的意外疏忽
通说认为，保密措施在执行时因一时的疏忽或失误而致商业秘密泄露给少量特定主体的，并不导致商业秘密的丧失。有学者认为，这种意外的疏忽“导致的只是商业秘密的泄露，而不是公开”，如果法院认定商业秘密仍然存在，此时权利人的商业秘密并不丧失。⑤美国《统一商业秘密法》规定因权利人保密失误意外泄露而获知他人商业秘密属于“侵占”，此时商业秘密并不丧失，且“侵占”者对此后的使用或披露商业秘密承担责任，即“在其状态发生实质性变动之前，知道或应该知道有关内容为商业秘密，但由于意外或失误获得的。”⑥反正当竞争法重述中也有类似的规定，并在第40节中举例说明：A为一家经纪行，根据39节所述规则，A的客户身份被认定为商业秘密。客户名单在上锁房间存放，雇员被告知有关客户情报均为秘密。A要求雇员必须将客户情报的所有文件先行破碎，才能交给B－废纸收购者。A的一名雇员在工作中处理多余信封，没有注意信封上有A客户的地址和姓名，没有先行破碎即把信封移交给B。C为与A竞争的经纪行，知道移交出于失误，以废纸价格，从B购买了这些信封。C使用有关信息招徕A的客户。如果法院确认泄露客户情报并非A未采取合理保密措施的结果，C对B根据本条（b）（4）所述规则，承担责任。
美国法院也适用上述规则对有关案件进行了处理。在烟花公司诉蒲瑞弥公司案中，原告提供证据证明其将商业秘密在善意不知情的情况下泄露给11个客户。原告还证明其立即以信件、电话或其他方式通知11位客户：由于工作失误将客户名单寄给了他们，要求他们予以保密，且告知任何披露或使用此名单的行为均为对商业秘密的侵害，并请他们将复印件和原件立即寄回公司。法院考虑到由于工作失误造成了本次泄露，但由于原告在其所在的烟花行业中的竞争优势并未丧失。同时，也无证据表明，该11位客户收到原告通知之前，由于知晓该客户名单改变了自身的境况。因此，法院认定涉案客户名单仍系原告的商业秘密。如果那收到名单的11位客户使用或泄露了该名单，原告可以向法院起诉11位客户侵占其商业秘密诉讼。⑦
加拿大法院同样如此。在Montour Ltee v.Jolicoeur一案中,法院认为一件秘密资料的复印件可能会因失误而被丢在办公桌上,这一事实并不能导致该信息即失去其作为秘密技术的特性。⑧
因此，笔者认为，保密措施因一时疏忽或失误而不会导致商业秘密丧失的前提必须是获知秘密的第三人尚未将秘密公开。也就是说商业秘密未在更大范围内扩散，有关信息除获知者知晓外仍处于秘密状态。权利人为防止扩散而采取了相关补救措施，如电话紧急要求获知者保密，将有关商业秘密的载体收回等。同时，如果获知者系善意第三人，即对权利人保密失误并不知情，且其在得知真实情况前，信赖该信息实质性地改变了自身状态，如对商业秘密进行了实质性投资，此后权利人告知第三人关于保密失误的，被告只对权利人通知之后的使用或披露行为负责。而且，此时不宜将被告在接到通知后使用商业秘密的所有利润赔偿给原告，而应当责令被告支付合理的使用费。在确定使用费时，可以根据权利人将该商业秘密通常对外许可的使用费或者使用人获得该商业秘密通常支付的使用费，并考虑该秘密的研究开发成本、应用程度、成果转化情况以及使用人的经济效益、使用规模、第三人是否知情等因素合理确定。被告拒绝给付使用费的，权利人可以请求法院责令其停止使用。权利人也可以在合理使用费的基础上，以禁令进一步规范被告的使用。
注释：
① 孔祥俊主编《：商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社1999年版，第143页；孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第49－50页；张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第173页。
② 黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第111页。
③ 黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第126页。
④Appellate Court of Illinois, First District Division, CAPSONIC GROUP, INC. ,an Illinois Corporation, Plaintiff-Appellee, v. PLAS-MET CORPORATION, an Illinois Corporation, et al. , Defendants-Appellants. Nos. 76-815, 76-1032. Feb. 22, 1977.
⑤ 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第177页。
⑥ 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第689页和714页。
⑦ Fireworks Spectacular， Inc．V．Premier Pyrotechnics，Inc．， 107 F． Supp． 2d 1307 (D．Kansas July 2l。2000)．
⑧〔加拿大〕特德.哈罗德 米希尔.米希里森著：《秘密信息和技术诀窍――加拿大法院审理商业秘密案件的司法实践》，马雅清译，《外国法译评》1999年第3期。