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作者：袁 博 上海市第二中级人民法院
最近，以“功夫熊猫”案为契机，引发了业界关于“商品化权”的激烈讨论。在这场讨论中，质疑者有之，诘难者有之，反对者有之。那么，问题来了：在我国目前人格权、商标权、著作权、反不正当竞争法构筑的严密权利体系之下，商品化权究竟还有何存在的必要？换言之，如果一项权利可以被分解为其他几项已经存在的权利类型，我们又为何还要大费周章、叠床架屋、汲汲外求呢？
答案是：有些纠纷单靠既有权利解决不了，或者是，即使能解决，也不能达到理想效果。以下以人格权为例一窥商品化权的独立存在价值。
笔者在日前所撰的“中国涉商品化权案件现状概略”一文所引的“三军仪仗队名称权、肖像权、名誉权纠纷”案中，已经指出，通过人格权来实现对商品化权的保护，对于法人或者由自然人组成的群体而言，存在着力不从心的尴尬。事实上，即使被侵犯商品化权的主体是自然人，通过人格权来保护，同样存在不足。
第一，自然人的人格权不能转让和继承。例如在“鲁迅纪念邮票案”中，鲁迅后人因浙江省邮票局和绍兴市邮电局擅自将鲁迅肖像用于销售的纪念邮票之上而将其诉至法院。在此案中，根据人格权的特征，死者的肖像权不能由鲁迅后人继承，死者的名誉权虽然能延伸到死后但被告并没有对其实施侵害，这使得原告的权益没有应获救济的依据。类似的，随着全息技术的兴起（指通过光线的反射和衍射原理记录并再现真实三维图像的技术，不仅可以产生立体‘幻象’，还可以使‘幻象’与观看者互动），一些已经去世的巨星可以重现舞台，如今年5月9日在台北举行的“邓丽君20周年虚拟人纪念演唱会”，主办方将邓丽君“复活”，现场7000多观众无不感慨数码科技的魅力。显然，类似情形如果发生在大陆地区且未得到授权，参照鲁迅纪念邮票案，巨星后人无论是主张肖像权还是名誉权，都不能得到满意的结果。
第二，人格权受到损害的经济补偿有限。根据我国民法通则的规定，对于侵害肖像权和名誉权的财产责任方式是赔偿损失，但以抚慰为主、补偿为辅，是一种精神性损害赔偿，而在司法实践中，这样的赔偿往往是象征性的，难以和侵权人的非法获利相当，也很难补偿商品化权所承载的商业价值的损失。例如刘翔诉《精品购物指南》报社一案中，被告未经许可将刘翔的照片用于杂志封面，二审法院最终判赔人民币2万元，显然，与刘翔正常的肖像使用许可费相比，这是一个非常象征性的数字。
第三，人格权很难涵盖肖像之外其他身体部分的权利，比如，现在电视广告中出现了一些“手模”和“腿模”，如果其他经营者未经许可擅自使用这些“手模”和“腿模”形象营利，在人格权范围内很难使“手模”和“腿模”形象的主体受到救济，而这些都属于商品化权所包涵的内容。
第四，人格权不能保护与权利人相似的形象因素。例如，某公司雇佣一个和周杰伦长相相似的人做商业广告，但并未明示其为周杰伦，这种行为显然侵害了周杰伦商品化权中包含的商业利益，但是在现有的人格权范畴中同样无法得到救济。
第五，人格权不能涵盖具有人格指示功能的物品，如刘翔的签名、姚明的球衣、贝克汉姆的足球等，当这些品被商业化使用时，能收到与使用所指向的形象主体的姓名、肖像相似的效果，但却不能受到人格权的保护。①
不难看出，对于上述情形，商品化权在案件处理上的确有人格权所不具有的优势。那么在目前法律框架下，在商品化权在立法上得以确认前，应当如何用已有的人格权妥善处理类似的商品化权案件呢？笔者认为，可以考虑以下几点。
（一）明确自然人集合的“集体人格权益”
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条规定：“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”因此，我国目前对法人或者其他组织的人格权不予承认。但是，“三军仪仗队名称权、肖像权、名誉权纠纷”案中二审法院对于自然人集合的“集体肖像权益”的确认和阐述，却是司法实践中的一个可贵探索和勇敢尝试。该案的判决，明确了由自然人组成的集合，拥有集体肖像权益，也就是说，由自然人组成的集合，可以视为人格权的主体，受到人格权的保护。
（二）慎用名誉权
在对商品化权的商业化使用中，大部分的情形并没有降低商品化权所有人的社会评价，反而增加了其社会知名度。在这种情况下，保护名誉权就失去了法理上的依据，应当适用姓名权或者肖像权进行保护。
（三）分割人格权中的人格利益和财产利益，合理增加人格权侵权赔偿数额
人格权虽然主要体现了人格属性的利益，但是仍然包含着财产利益，正如经常被美国法官引用的美国某联邦区法院判决中所所的那样：“一个名人必须经过多年的投入和激烈的竞争才能使他的公众形象具有市场价值。这种体现在他的姓名、肖像及其他人格标志上的形象，是他的劳动成果，是一种财产权。”②杨立新教授同样指出，“人格利益不等于精神利益，人格利益具有多层次性，包括精神利益、物质性利人格利益和经济利益，民事主体利用人格权客体带来的经济利益本身实为人格利益的构成要素，而不能构成抹煞人格利益性质的理由。”③对于一些名人而言，人格权中包含着巨大的财产利益。人格利益与自然人密不可分，因自然人的死亡而消逝，但是，人格利益中的财产利益却并不因此而灭失。前文提到，科学技术的发展使在广告、歌曲、影视和其他商业活动中利用已故名人的形象和声音成为可能，尤其是计算机虚拟技术能栩栩如生地再现名人形象，达到以假乱真的程度，未来技术的发展使得利用已故名人形象具有无限的空间。④此外，在现实生活中，侵犯人格元素的行为所针对的越来越多的是人格中的财产价值而不是其所涵射的精神利益。在此背景下，分割人格权中的人格利益和财产利益具有了现实需要，这也为人格权中的财产利益的转让、继承提供了理论上的进路，同时，也为我国人格损害赔偿中精神损害赔偿由象征性转向补偿性提供了理论前提。精神损害赔偿范围从“精神性人格权”向“物质性人格权”的发展，是人格权司法保护的一个重要进步。⑤
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（四）侵权人的获利情况；……”根据这条规定，侵权人的获利情况成为法定的考虑因素，如果能对这个因素能在审判中予以充分重视和考虑，就能较好解决商品化权人的人格利益中的财产利益赔偿偏于象征性的弊端，缩小商品化权的商业价值与实际获赔的缺口，从而更好地维护商品化权人的利益。
注释：
① 张丹丹：《真实人物形象商品化权的域外法律保护模式评述》，载《社会科学辑刊》2010年第3期。
② Uhlaender v. Henricksen,316F.Supp.D.Minn.1970.
③ 杨立新：《中国人格权立法报告》，知识产权出版社2005年版，第143页。
④ 薛虹：《名人的“商标权”——公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期。
⑤ 陈现杰：《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的理解与适用》，http://www.npc.gov.cn/huiyi/lfzt/qqzrfca/2008-12/21/content_1462859.htm。