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作者：袁 博 上海市第二中级人民法院
近期，曾经引起商标人士广泛关注的“功夫熊猫”商标行政诉讼案尘埃落定。在二审判决中，法院对于“商品化权”的明确认可和论述，成为本案最大的亮点。
在该案中，胡某在“方向盘罩”等商品上申请注册“KUNG FU PANDA”商标，被梦工厂动画影片公司（以下简称梦工厂）提出异议，引证商标为核定使用在“计算机外围设备”和“活动玩偶玩具”等类别上的商标。由于商标类别相差较远，因此难以构成“同种或类似商品上的近似商标”。为了阻止胡某注册，梦工厂在异议过程和随后的诉讼中陈述了一条重要的理由，即其由于同名动画片（《功夫熊猫 KUNG FU PANDA》在中国的热映而对“KUNG FU PANDA”具有一种专属的“商品化权”，因此应当排除他人对同名商标的注册。对此，商评委并不认可，而随后诉讼中的一审法院也予以否定，因为“现有的法律中并未将所谓‘商品化权’设定为一种法定权利”，并且“商品化权”亦非“法律所保护的民事权益”，“其权益内容和权益边界均不明确”，因此难以认定梦工场公司对“KUNG FU PANDA”名称在商标领域享有绝对、排他的权利空间，因而难以认为构成对他人商标注册的阻碍。
然而，在二审中，这一结论却被北京高院推翻。北京高院指出，梦工场公司主张的其对“功夫熊猫KUNG FU PANDA”影片名称享有的“商品化权”确非我国现行法律所明确规定的民事权利或法定民事权益类型，但当电影名称或电影人物形象及其名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影作品本身，与特定商品或服务的商业主体或商业行为相结合，电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会时，则该电影名称或电影人物形象及其名称可构成“商品化权”并成为商标注册中的“在先权益”。
那么，在本案中，成为争议焦点的“商品化权”，究竟是什么权利呢？商品化权，又称形象权，是指将形象（包括真人的形象、虚构的人及动物形象）付诸商业性使用的权利。商品化权保护的形象包括指向真实人物形象和虚构角色形象的各种形象元素，包括人物肖像（包括身体部位，如腿模广告中的模特的腿部）、姓名、作品、具有人格属性的物品等（如刘翔的签名、姚明的球衣、贝克汉姆的足球），当这些品被商业化使用时，能收到与使用所指向的形象主体的姓名、肖像相似的效果。只要能对消费者产生吸引力具有商业价值，就能成为商品化权的对象。商品化权发端于美国1953年的“海兰”案，并逐渐被澳大利亚、加拿大、日本等国法院以判例形式所承认，但是英国、德国等并不承认商品化权，我国在立法上也并未引入商品化权。
一、我国涉及商品化权的立法体系
在我国的司法实践中，有相当数量的侵权纠纷案件中当事人所主张的权利符合商品化权的定义，但由于我国在立法上并未设置该权，所以对侵犯商品化权行为的规制只能在民法通则、著作权法、商标法和反不正当竞争法和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关条文中寻找。
擅自将他人姓名、肖像用于商业使用的，通过民法通则有关姓名权、肖像权、名誉权的规定和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》来进行规制；擅自将他人享有著作权的的形象用于商业使用的，通过著作权法进行规制；擅自将他人享有商标权的形象用于商业使用的，通过商标法进行规则；擅自将他人的形象用于商业竞争的，通过反不正当竞争法的规定来进行规制。
二、我国商品化权纠纷案件的处理类型及分析
与商品化权的立法体系相对应，在我国的司法审判中，对于受到侵害的商品化权，也是对照具体的情形分别适用不同的法律规定来进行保护，主要分为四种情形：
（一）人格权保护模式
此类案件的特点在于：受到侵害的是自然人或者自然人组成的群体。在这类案件中，法院认为受到侵害的商品化权可以通过人格权得到救济，代表案例是中国人民解放军陆海空三军仪仗队诉深圳市信禾工艺品有限公司名誉权、肖像权、名称权侵权纠纷一案。
案情简介。原告中国人民解放军三军仪仗队发现被告深圳市信禾工艺品有限公司使用三军仪仗队的名称及其军官行礼图来推销其产品，遂以侵犯其名誉权、肖像权和名称权为由诉至法院。一审法判决认定被告侵犯了原告的名誉权，判令被告停止侵权并赔偿原告人民币10万元；双方上诉后，二审法院判决认定被告侵犯了原告的肖像权和名称权，并判令被告赔偿原告人民币80万元。本案中，对于使用三军仪仗队的军官行礼图究竟侵犯了原告何种权利，成为案件焦点之一。一审法院认为侵犯的不是肖像权而是名誉权，理由是：肖像权属于自然人才享有的人身权，三军仪仗队主体不适格；将三军仪仗队在各种场合的形象用于商业目的，必然导致三军仪仗队的社会评价降低，因此其名誉权被侵害。二审法院认为侵犯的是“整体肖像利益”而不是名誉权，理由是：虽然三军仪仗队不能依据法律享有该照片的肖像权，但三军仪仗队对于使用该照片所带来利益（整体肖像利益）享有权益，该权益应当受到法律的保护；侵犯法人名誉权的行为，是以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，而被告并无这种行为，所以未侵犯原告的名誉权。
案件评析。从一审和二审法院的判决理由可以看出，本案中对于维护三军仪仗队的商品化权，无论是通过肖像权抑或是名誉权来保护，都碰到了法律上的障碍：肖像权方面，三军仪仗队并不符合法定的自然人主体条件；名誉权方面，被告并没有构成侵犯法人名誉权的诋毁、诽谤的行为要件。值得注意的是，二审法院也承认原告并不享有肖像权，但是仍然享有“整体肖像利益”，这种整体肖像利益是原告维护其形象做出的巨大努力所形成的。对照商品化权的定义不难看到，肖像权和名誉权难以维护的“整体肖像利益”，恰恰是商品化权的保护对象。
（二）著作权法保护模式
此类案件的特点，在于侵权人利用了权利人的署名或者其作品中的元素进行商业牟利。在这类案件中，法院认为受到侵害的商品化权可以通过著作权得到救济，代表案例是吴冠中诉上海朵云轩等著作权侵权纠纷一案。
案情简介。本案中，两被告不听原告劝阻，执意联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》，遂被原告吴冠中诉诸法院。一二审法院均判决认定被告侵犯了原告的著作权。
案件评析。本案中，根据我国《著作权法》第47条第（8）项①的规定，“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为是侵犯著作权行为。但是，“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为有两种可能：一种是作者确有创作一件美术作品，他人对该作品进行仿制、并在假冒签名后出售；另一种就是制作、出售的假冒某作者署名的美术作品事实上不存在对应的真品。对于第一种情况，属于侵犯著作权的行为无疑；对于第二种情况，则属于本案中的情况，是否侵犯著作权，存在很大的争议。一些学者认为，根据《著作权》第2条的规定，著作权基于作品而产生。因此，只有在自己创作完成的作品上，作者本人才能主张诸如署名权等一系列的著作人身权以及财产权。所以，本案谈不上侵犯吴冠中的署名权或著作权，行为人侵犯的只是吴冠中的姓名权。②
事实上，通过著作权来保护权利人在并不存在的作品上受到的损害，在逻辑上很难令人心服。那么，权利人到底是何种权利受到侵害了呢？是基于姓名的商品化权受到了损害。对于“吴冠中”这个署名而言，代表的是具有极高市场价值的画作，吴冠中的姓名符号已经具有了信誉并能带来商业利益，因此，通过商品化权来救济“制作、出售假冒他人署名的且他人未创作的美术作品”给权利人带来的损失，更符合情理。
（三）商标权保护模式
此类案件的特点，在于侵权人利用了权利人拥有权利的形象（通常为虚拟角色形象）注册商标，但为了规避法律又常与权利人自己注册商标的形象有显著不同。在这类案件中，法院认为受到侵害的商品化权可以通过商标权得到救济，代表案例是温州蓝猫鞋业有限责任公司诉杭州联华华商集团有限公司等商标侵权案侵权纠纷一案。
案情简介。湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司是《蓝猫淘气3000问》系列片的著作权人，《蓝猫淘气3000问》在电视台播出后，蓝猫形象获得了很高的知名度。湖南三辰影库卡通节目发展有限责任公司于是将蓝猫形象在书包类商品上注册为商标，后转让给本案的原告。原告后来发现被告生产、销售的书包上也有蓝猫形象，于是诉至法院。一审法院判令被告停止侵权并赔偿人民币5万元。被告不服上诉，二审法院维持原判。
案件评析。本案中，原告和被告的蓝猫商标是否构成相似成为本案的焦点问题。一二审法院都指出，双方的商标就图形本身而言并不构成相似，但是由于双方的蓝猫图形均源自《蓝猫淘气3000问》中的蓝猫形象，因此会给熟悉蓝猫形象的消费者造成混淆，因此双方的商标构成实质相似。必须指出，本案的两审法院所作出的判定具有很大的创新魄力。事实上，严格按照当时的（2013年商标法修订前）商标侵权的混淆判定标准，认定本案两个视觉上并不相似的商标构成混淆是存在很大争议的。本案被告侵犯的其实是原告商标上所承载的蓝猫商品化权。两审法院均通过与蓝猫形象的一致性架起了两个本来不相似的商标构成混淆的桥梁，通过形象认定被告侵犯原告的商标，最后用商标法保护了原告的商品化权。
（四）反不正当竞争法保护模式
此类案件的特点，在于侵权人利用了权利人的形象进行商业牟利，但权利人通过人格权、商标权和著作权均难以得到救济。在这类案件中，法院认为受到侵害的商品化权可以通过反不正当竞争法得到救济，代表案例是王跃文诉叶国军等著作权侵权、不正当竞争纠纷一案。
案情简介。原告王跃文是国家一级作家，代表作《国画》知名度很高。原告在被告叶国军处销售的图书中购买了一本《国风》，封面表明作者为“王跃文”，在宣传彩页上有“王跃文最新长篇小说”、“《国画》之后看《国风》”字样，遂以侵犯著作权并构成不正当竞争为由诉至法院。一审生效判决认定被告没有侵犯原告的著作权，但其行为构成了不正当竞争。判令被告停止侵权并赔偿原告人民币10万元。
案件评析。本案中，被告的行为是否侵犯了原告的著作权和构成不正当竞争是两个争议焦点。著作权方面，法院认为被告王跃文有权在自己的作品上使用自己的名字，并不构成对原告著作权的侵犯；不正当竞争方面，法院认为，“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益，能够直接指向原告本人，被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成了不正当竞争。本案的判决有两点令人印象深刻：第一，是认定了署名的标识利益并和形象之间具有指向性联系；第二，是认定了职业作家可以构成《反不正当竞争法》中的经营者主体。而在以往的司法实践中，反不正当竞争法在保护商品化权方面存在的主要障碍，就在于适用反不正竞争法要求商品化权的主体与被控侵权人构成同业经营。
四、“商品化权”立法前我国审理相关案件的裁判要点
由于我国目前对“商品化权”并没有纳入立法体系，所以在相应的司法保护方面主要通过前文所述的四种模式进行保护。法官必须在熟悉各种保护模式利弊的基础上选择适用，最大程度地发掘现有的立法资源，“戴着镣铐跳舞”，从而充分地保障商品化权人的合法权利。人格权保护模式适合于保护与自然人姓名、肖像有关的人格利益，且姓名、肖像上没有附着著作权或者商标权；著作权保护模式适合于保护产生于作品中的形象，例如知名角色形象、虚拟人物形象等；商标权保护模式适合于保护与注册商标图形具有同样指向性的形象；反不正当竞争法作为兜底性保护模式适合于保护不宜用人格权、著作权和商标权保护的形象。
（一）人格权保护模式的裁判要点：分割人格权中的人格利益和财产利益，合理增加人格权侵权赔偿数额
人格权虽然主要体现了人格属性的利益，但是仍然包含着财产利益。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（四）侵权人的获利情况；……”根据这条规定，侵权人的获利情况成为法定的考虑因素，如果能对这个因素能在审判中予以充分重视和考虑，就能较好解决商品化权人的人格利益中的财产利益赔偿偏于象征性的弊端，缩小商品化权的商业价值与实际获赔的缺口，从而更好地维护商品化权人的利益。
（二）著作权保护模式的裁判要点：作品形象的指向性
著作权保护模式下的形象必须是基于作品而产生的，因此这种模式下的形象一般是角色人物形象、卡通形象等，一般不包括真实自然人形象。对于纯粹的文学人物是否给予保护，则要取决于该人物是否获得了独特的描述与展开。如果作者对该人物进行的描述具备了各种具体的才能和特征并构成了具象的表述时，换言之，当某个视觉效果完整的形象的指向性如此明确以至于观察者能马上想到某部作品时，这个形象就应该受到著作权的保护。③
（三）商标权保护模式的裁判要点：对消费者构成混淆
将形象用于商标，能暗示消费者该商品或者服务与该形象的所有者之间有某种程度的联系。因此，在判断未经许可使用他人的形象用于商标标识上是否构成侵权时，除了比较该商标标识与权利人的注册商标形象是否近似外，还要判断该标识所利用的形象与权利人所享有权利的形象是否构成了足以导致消费者发生混淆的近似。关于这一点，前文的“蓝猫”商标案已经做出了很好的说明。
（四）反不正当竞争法模式的裁判要点：扩大主体认定
（1）广义解释“经营者”
《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“不正当竞争者是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。”这一条规定了反不正当竞争法的调整主体限于经营者之间。因此，当作家、演员、体育运动员的肖像、姓名、作品等被他人擅自进行商业化使用时，如果狭义地解释“经营者”，就会使得作家、演员、体育运动员落在反不正当竞争法的调整主体范围之外难以得到保护，反之，如果从前文“王跃文”案中审理法院给出的启发，承认作家、演员、体育运动员等主体具有现实的或者潜在的经营自己所拥有的肖像、姓名、作品等指向人格形象的商业权利，换言之，承认他们的经营主体资格，就能使他们无法得到人格权、著作权和商标权保护时最终还能获得反不当竞争法的保护。
（2）在规制冒用他人署名的行为方面具有优越性
从前面的分析可以看到，当他人未经许可使用权利人的署名用于权利人未创作的作品时，适用著作权保护有违法理，使用姓名权保护在赔偿金额上又缺乏力度。在这种情况下，适用反不正当竞争法就能兼顾两个方面。
注释：
① 2001年修正的著作权法。
② 郑友德、刘平 ：《试论假冒与不正当竞争》，载《知识产权》1998年第1期。
③ 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第410页。