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作者：黄胜（微信号：shenghuang2012；邮箱：shenghuang2008@live.cn）
在我国侵害商业秘密民事案件中，即使原告胜诉，其获得高额赔偿仍非常困难，主要原因是原告无法提供充分的证据证明其遭受损失或者被告侵权获利情况。
本文在某国际知名法律数据库中检索了自《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》开始实施以来过去八年原告胜诉获得赔偿的商业秘密案件，根据相关案件分析我国商业秘密案件中的损害赔偿计算情况，并从中总结出企业获得高额赔偿可以考虑的救济路径。
一、检索结果概述
商业秘密侵权纠纷在2011版《民事案件案由规定》中的案由为“侵害商业秘密纠纷”，作者以“侵害商业秘密”作为标题关键词在某国际知名法律数据库的裁判文书库中检索了2007年1月1日至2015年8月15日期间的裁判文书，共139项检索结果，剔除民事调解书、原告败诉案件、有后续上诉程序的一审判决、与管辖权异议和撤诉等相关的民事裁定书，原告最终获得有效赔偿判决的案例总共22个。由于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（“《专利法司法解释》”）今年2月份才开始实施，并未检索到直接援引该司法解释相关规定作出判决的案例。
在这22个案例中，来自上海的案例9个，其中上海高院6个，上海一中院、上海二中院和上海徐汇区法院各1个。来自山东的案例4个，山东省高院、济南市中院、滨州市中院和济南历下区法院各1个。来自广东省高院、中山市中院、西安市中院、长沙市中院、沈阳市中院、太原市中院、合肥市中院以及北京朝阳区法院的案例各1个。最高院作出驳回再审申请案例1个。
在这22个案件中，以原告损失作为确定损害赔偿依据的案件2个，以被告侵权获利作为赔偿损害依据的案件2，适用法定赔偿的案件18个，没有参考适用许可费的案例。赔偿金额超过100万元2起，50万元（含50万元）至100万元（含100万元）的案件6起，50万元以下的案件14起，平均每起案件的赔偿金额约为116万元。赔偿金额最高的案件为山东省高院2014年作出判决的威海蓝星玻璃股份有限公司与翟兴华、武汉华尔顺冶金工程技术有限公司侵害商业秘密纠纷案，赔偿金额为1000万元（值得注意的是，实践中存在公开报道但无法检索到判决赔偿额高于1000万元的案件，例如，理邦仪器因侵害技术秘密在2014年被深圳中院判决向迈瑞赔偿2000万；苏州瑞泰因侵害麦格昆磁的技术秘密在2013年被苏州中院判赔1127万。），但该金额还是远远低于广东珠海中院在2013年中山沃德侵害商业秘密罪刑事案件中判处的3700万元罚金。
囿于民事程序中取证的困难性，实践中有些商业秘密权利人先通过刑事程序获得相关证据，再通过民事诉讼程序请求赔偿。根据目前的法律规定，50万元是我国构成侵犯商业秘密罪的追诉标准。在这22个案件中，先启动刑事程序的案件为6个，被判有罪的案件5个，该5个案件最终民事赔偿额均超过50万元，其刑事程序确定的损失是计算民事程序损害赔偿的最重要参考依据，其中4个案件直接以刑事程序中确定的损失作为赔偿计算依据；由于商业秘密并未被公开，剩余那起案件的二审法院认定原审法院直接以刑事程序中确定的研发成本作为民事赔偿数额不合理，在二审中酌情改判。在未最终定罪的1个案例中，法院在民事程序中酌情确定法定赔偿额为100万元。这6个先刑后民程序案件平均赔偿金额约为374万，远高于其他16起案件约为19万元的平均赔偿金额，高额赔偿与能够启动刑事程序的案件损失通常比较大直接相关，更得益于通过刑事程序更能获得证明损失的证据。
二、商业秘密损害赔偿相关规定
我国侵害商业秘密案件损害赔偿采取的基本原则是填平原则，确保权利人恢复到被侵权之前的转态。具体到如何根据填平原则计算商业秘密侵权案件损害赔偿额，1993年颁布的《反不正当竞争法》规定了按照原告实际损失或者被告侵权获利两种计算方法。2006年颁布并自2007年开始实施的《最高人民人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《不正当竞争司法解释》”）进一步明确了可参照侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，即除了前两种计算方法之外，还可以许可使用费的倍数计算赔偿额，或由法院在人民币1万至100万区间内酌定法定赔偿数额。2015年2月1日开始实施的《专利法司法解释》对如何计算原告损失或被告获利进行了更详细的规定。对于原告实际损失，《专利法司法解释》规定“可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”对于被告获利的具体计算方式，《专利法司法解释》规定“可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”
对于因侵权而导致商业秘密公开这一特殊情形，《不正当竞争司法解释》还规定应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额，而商业秘密的商业价值可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益和可保持竞争优势的时间等因素确定。
部分省份的高院对如何确定赔偿额有进一步细化的规定。《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》（2005）的相关规定主要包括：（1）侵权行为人承担的民事赔偿责任，应为因其侵权行为给商业秘密权利人造成的实际损失，以权利人的实际损失得到“填平”和“弥补”为限，不实行惩罚性的民事赔偿。（2）计算权利人的损失时，应主要考虑下列因素：商业秘密的成熟程度，商业秘密的利用周期长短以及是否可重复利用，商业秘密的许可使用和转让情况，市场的容量和供求关系，受侵害的权利人生产、经营收入的实际减少量、商业秘密研制开发的成本等。（3）计算被告侵权获利时，侵权行为人因此所节约的研制、开发成本等可以作为确定赔偿数额的参考。（4）侵权行为人非法所得和权利人受到损失数额的证据难以收集的，人民法院可以酌定侵权赔偿数额，酌定赔偿数额应综合考虑受到侵害的商业秘密的性质、技术含量、掌握的难易，权利人利用商业秘密从事生产、经营的时间和规模、权利人为获取该信息所投入的人力、财力以及侵权行为以权利人的生产、经营造成影响的大小等因素。对于因侵权行为导致商业秘密公开的情形，《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2010）规定应当依照《不正当竞争司法解释》规定以相关商业秘密的商业价值确定赔偿数额，不宜简单地适用定额赔偿。
三、以原告损失作为计算依据案例
以原告损失作为计算依据的2个案例均是在被告定罪之后做出的民事判决，民事程序主审法院均直接以刑事程序中确定的损失作为民事赔偿金额的计算依据。
在中国科学院沈阳科学仪器研制中心有限公司与苏东岭、陈忠政、何红旭、蔡云良、沈阳博远科学仪器有限公司侵害商业秘密纠纷案（[2007]沈民四知初字第189号）中，刑事侦查机关委托鉴定机构鉴定被告造成的损失，鉴定机构“根据对原告公司生产的与涉案产品结构及型号基本相同或结构类似的产品销售合同及相关成本进行抽查，并对相关产品的财务资料进行现场核实后，通过分析计算得出原告相应产品的销售利润率。被告产品的合同销售收入乘以原告的利润率计算得出被告生产的七项设备给原告造成直接经济损失为103.9万元”，主审法院认定鉴定机构的程序合法，依据充分，并在扣除两项无关交易数额之后直接根据刑事程序中鉴定机构确定的数额作为被告赔偿的依据。
在安徽真心食品有限公司与某某侵害商业秘密纠纷案（[2007]合民三初字第84号）中，刑事侦查机关委托的鉴定机构做出的鉴定结论是被告私自出口瓜子给原告造成直接损失合计为526178.33元人民币，计算方式是被告的销售吨数乘以原告每吨利润。对于被告提出的鉴定结论不具备客观真实性这一抗辩理由，主审法院认为“该鉴定报告程序合法、结论明确应具有的独立性和结论性，符合民事诉讼法律规定的‘鉴定结论’的要求，已被肥东县人民法院生效的刑事判决作为合法证据所采信，并也已被该判决作为犯罪事实予以认定，该部分事实具有法律上的既判效果。”据此，法院要求被告赔偿原告经济损失526178.33元人民币。
前述两个案件中原告损失计算方式略有不同，前者是以被告的销售收入乘以原告的合理利润率；后者则是以被告的销售数量乘以原告的每吨利润，其以被告销售的数量等同于原告丧失的市场份额，乘以原告每单位合理平均利润得出原告因市场份额减少而遭受的损失。值得注意的是，在以原告损失作为计算依据时，需要注意被告侵权产品计算范围过大和涉诉商业秘密点对整个产品的贡献比例问题，否则，法院不予以认可。例如，根据杭州彼爱琪电器有限公司与金华市金磐开发区奥凯电器厂、李慢来、唐仕娟侵害商业秘密纠纷案（[2011]浙知终字第207号）案判决，浙江省高院认定原告“评估报告系按照原审三被告销售的所有I型产品的数量，再结合彼爱琪公司所有I型产品的单位合理利润得出”，但是“I型产品包含几十种不同规格，本案中构成侵权的产品是电流比为400A/5A、500A/5A、600A/5A的产品，同时本案构成侵权的技术仅为一项技术，并不是全部技术，因此不宜把整个产品的全部利润视为彼爱琪公司的损失，否则将无法区分部分技术侵权与全部技术侵权这两种不同情节。”
四、以被告获利作为计算依据案例
与前述以原告损失作为赔偿依据的2个案例类似，以被告获利作为计算依据的2个案例均是在被告被判定有罪之后做出的判决，均是根据刑事程序中确定的被告获利金额确定被告的赔偿金额。
在威海蓝星玻璃股份有限公司与翟兴华、武汉华尔顺冶金工程技术有限公司侵害商业秘密纠纷案（[2014]鲁民三终字第19号）案中，被告在在刑事案件中提供给公安机关的收入情况表中列明的收入为2600万元，并在刑事程序中供述称其纯收入为1000余万元，生效的刑事判决认定被告的侵权行为给原告造成1000余万元的损失。据此，上诉法院认定原审法院确定1000万元的赔偿数额并无不当。值得注意的是，在相关的刑事程序中，刑事侦查机关并没有委托鉴定机构鉴定被告造成的损失。
在梯爱司表面处理技术（上海）有限公司与魏成刚、李迪准、上海欧本表面处理技术有限公司侵害商业秘密纠纷案（[2011]沪高民三(知)终字第56号）中，二审法院维持了一审法院关于赔偿金额的认定。在一审程序中，上海市二中院根据刑事程序中认定的被告给原告造成的经济损失为97万余元以及被告审计报告中所记载的利润（约为93万元），确定被告因侵权获利的金额为97万余元。但是，该案民事判决并未披露刑事程序中如何计算被告获利金额，而是直接以刑事程序中认定的金额作为重要的参考依据。
综合上述两个案例来看，在以被告获利作为主要计算依据的案件中，更多需要依赖公安机关或者法院调取的被告财务报表等财务资料。与以原告损失作为计算依据的案例相同，合理确定商业秘密的贡献率是一个值得原告关注的问题，避免确定的贡献比例过大而不被法院认可。
五、法定赔偿案例
由于证明原告损失、被告获利以及合理许可费较为困难，实践中大多数案件的损害赔偿额由法官酌情在法定赔偿额范围内确定。
1.法定赔偿重点考量的因素
在18个酌情确定法定赔偿额的案件中，有些案件判决列明法官酌情考虑的因素，而有些案件中仅笼统表述为根据该案实际情况确定法定赔偿数额。根据相关检索结果，法院在酌情确定法定赔偿数额时，考量的因素包括：商业秘密的商业价值；商业秘密的开发成本；原告实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间；涉案商业秘密的类型；被告主观过错程度；被告侵权范围；被告侵权持续的时间；被告收入情况；被告侵权行为造成的后果；行业平均利润以及涉案商业秘密的贡献率。这些判决中出现最多的酌情考虑因素是原告商业秘密的价值、被告的主观过错程度、被告侵权持续时间和被告收入情况。
实践中有不少原告向法院提供根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定其商业秘密价值评估报告，除非因被告行为导致商业秘密被公开而失去价值，法院通常不会支持将评估价值作为损害赔偿金额，但其仍可以作为酌定赔偿金额的重要考量因素之一。例如，在伊马莱富（北京）制药系统有限公司与边策、常文生、杜江侵害商业秘密纠纷案（[2012]朝民初字第09358号）中，北京朝阳区法院认为“伊马莱富公司未举证证明其因涉案侵权行为遭受的经济损失数额或三被告的获利情况，其虽然提交了一份资产评估报告，但该评估报告系针对其冻干机技术资料的整体内容进行的评估，而涉案被披露的商业秘密仅为其中的部分内容，且伊马莱富公司也未举证证明三被告的涉案行为已导致涉案商业秘密为公众所知悉，故本案不宜将其评估报告中确定的冻干机技术的市场价值作为确定本案赔偿损失的依据，本院将参考该评估报告，并根据涉案商业秘密的类型、三被告的侵权情节、后果、主观恶意程度以及涉案技术文件在冻干机技术资料中所占的比重等因素酌情确定经济损失的支持数额。”
2.法定赔偿额可以超过100万元
在亿帆鑫富药业股份有限公司与新发药业有限公司、姜红海、马吉锋侵害商业秘密纠纷案（[2012]沪高民三(知)终字第62号）中，原审法院判决直接采纳了刑事程序确定的损失数额，即鉴定机构鉴定的原告研发成本31,557,903.87元。由于相关商业秘密并未因被告的行为而为公众所知悉，二审法院认为以鉴定机构认定的3000多万元研发投入作为赔偿金额不妥。原告无法证明其实际损失，也无法证明被告所获得的利润中有哪些可归于诉争的商业秘密，也没有可供参考的许可费标准，但是，被告在侵权期间净利润增长明显，与侵权行为存在一定的因果关系，由于无法确定商业秘密的贡献率，但在案证据表明其侵权获利数额远在法定赔偿限额100万元之上，据此，二审法院认为“本案不应适用法定赔偿方法确定赔偿数额，而应在法定赔偿限额100万元之上酌情确定赔偿数额”，根据“新发公司及姜红海、马吉锋的侵害行为主观恶意明显、持续时间较长，基于新发公司在侵权期间的高额经营利润，新发公司的侵权获利数额亦应甚为可观，再结合鑫富公司投入的技术研发费用数额高达三千余万元等实际情况”，二审法院依法酌情确定损害赔偿额为900万元。该案值得注意之处是法院并未机械地适用100万元的法定赔偿限额，而是在考量已有在案证据的情况下酌定高于100万元的赔偿，在类似案例中具有借鉴意义。
六、启示
通过上述案例可以发现获得高额赔偿的商业秘密案件均是在刑事定罪后的民事程序获得救济。如果原告遭受的损失预计高于50万元的刑事追诉标准且期待获得除禁令外的赔偿性救济，可考虑先启动刑事程序，通过刑事程序获得包括侵权以及损失在内的有利证据。此外，公安机关有时也会根据案件实际需要委托鉴定机构鉴定损失，由于该鉴定报告由公安机关委托第三方出具，在民事程序中通常更容易被法院认可。由于刑事案件证明标准高于民事案件的证明标准，在刑事定罪判决中认可的损失通常会获得民事程序的认可。但是，先刑后民可能存在的风险是如果被告最终未能定罪，为避免刑民冲突这一问题，民事程序最终赔偿金额很有可能会低于50万元这一刑事追诉标准。
对于预估损失在50万元以下的案件或较难说服公安机关启动刑事程序的预估损失超过50万元的案件，则可以考虑从法官酌情重点考虑的因素入手收集相关证据，除可根据案件实际情况考虑评估其商业秘密价值，也可考虑积极请求法院采取证据保全措施，保全被告的侵权证据、销售资料和财务资料等，用于证明被告的销量或者获利等情况，但是值得注意的是，与商标和专利侵权案件相比，商业秘密权利存在不确定性，为避免不当获得对方当事人信息这种钓鱼行为，法院对证据保全通常比较谨慎。因此，原告需要注重收集证明相关信息构成商业秘密的证据。