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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：汤茂仁 法学博士、江苏省高级人民法院知识产权庭副庭长
一、关于商业秘密价值性的理解
通说认为，商业秘密的价值性是指商业秘密能为权利人带来现实的或潜在的经济价值或竞争优势。有学者认为价值性是指“商业秘密通过现在的或者将来的使用，能够给权利人带来现在的或潜在的经济价值，其最本质的特征是所有人因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。”①我国《反不正当竞争法》第10条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条对此解释为：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。” 关于商业秘密的价值性，美国《侵权法重述》第757条评论b界定为：“给人以机会，相对于不知或未使用的竞争者，获得优势”。《统一商业秘密法》中规定为：“由于未能被可从其披露或使用中获取经济价值的他人所公知且未能用正当手段已经可以确定。”②《反不正当竞争法重述》第39条规定为：“任何可用于商业或其他企事业经营，有价值保密的，并足以给他人带来现实或潜在的经济利益的信息。”③TRIPS协议39条规定：“有关信息因其属于秘密而具有商业价值。”④从上述这些规定可以看出，相对于竞争者而言，商业秘密能给权利人带来商业或经济价值或竞争优势即是其价值性的体现。
价值性的内涵。根据劳动创造价值的理论，商业秘密的价值首先应当是人的劳动创造的结果。商业秘密是权利人的一项财产，包括了价值和使用价值，凝聚了权利人的各项劳动，权利人为开发它付出了一定的人力、物力和财力。技术秘密凝聚了权利人的创造性劳动和物质的投入。经营秘密同样如此，即使是对单个的、零散的公知客户信息的组合，如货源信息、客户需求信息、物流信息等也体现了权利人为此收集、归类、整理、成册等花费的劳动。既然权利人为开发商业秘密花费了一定的劳动，商业秘密当然会体现一定的劳动价值。这就是西方国家保护商业秘密的“额头出汗”规则。“有些客户名单本身并不具备多大的创造性，而往往取材于从公共渠道收集的信息。但法律对这类信息也加以保护，原因就在于，权利人为此耗费了人力和财力，或者用更为形象的话来说就是对公有信息进行了投资，花费了‘额头上的汗水’”。⑤因此，商业秘密的价值首先体现为权利人的劳动投入，这也是权利人采取保密措施使之处于秘密状态，秘密难以通过通常手段获得，秘密能给权利人带来竞争优势的基础。
商业秘密的价值还表现在其具有商业上的价值，能为权利人带来竞争优势。因为，有时花费代价较少的投入获得的商业秘密，能为其巨大的商业价值。商业秘密作为一项商品来对待，这里的价值就相当于商品的使用价值，就是说商业秘密能够在商业上具有经济价值，能够被使用并通过使用而能为权利人带来经济上的价值，或者能为权利人带来实际或潜在的竞争上的优势。这里的商业价值包括实用性。因为对于多数商业秘密而言，如果不能在商业上使用，不能为权利人带来经济价值，则保护其就没有现实意义，权利人不会为此花费代价去研发。但需要指出的是，商业秘密价值性与实用性又并非同义语。对商业秘密如果强调实用性，则可能把一些具有经济价值但无实用性的信息排除在商业秘密保护的范围之外，比如一些有用的实验数据和记录。因为不经过有效或无效的实验，即无法形成商业秘密。侵权人直接使用此类实验记录或数据，省却了实验的劳动和经济投入，同时也为其商业秘密尽快投入使用、占领市场赢得了时间。再如一些失败的消极信息，也为权利人过度不合理研发减少费用的支出、避免时间的浪费或帮助拓宽科研或经营的思路。这些信息不能在商业领域去使用，不具有实用性，但却能为权利人带来经济价值，赢得竞争优势，在权利人采取保密措施的情形下可以获得商业秘密保护。这也是WTO将向政府或政府代理机构提交的实验数据给予保护的原因。因此，商业秘密的价值性与实用性存在一定差异，也不能要求商业秘密必须具有实用性。为此，最高人民法院关于反不正当竞争的司法解释采用国际上通行的不包含“实用性”的三要件说，对我国《反不正当竞争法》第10条中规定的包含“实用性”的四要件说进行了系统解释，即“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”
二、关于商业秘密价值性的认定
商业秘密的价值性指的是它能为权利人带来商业价值或竞争上的优势。司法实务中认定商业秘密能来权利人带来竞争上的优势和它具有商业价值，应当注意以下几方面：
1、商业秘密的价值指的是它的商业价值，强调的是它的“经济性”。 在美国的 Religious Technology Center v. Wollersheim案件中，⑥原告系一宗教研究组织，向法院申请保护它给一些宗教信仰者散发的宗教性的文字材料为商业秘密。法院认为，原告系宗教非营利组织。此类材料没有商业价值，只是使使用者得到精神上的愉悦。所谓的损害只是“宗教损害”，不能认定为有独立的经济价值。因此，价值性指的是信息具有经济价值或商业价值，否则即使具有诸如精神价值、社会价值等其他方面的价值的，也不能构成商业秘密。
2、商业秘密价值的现实性和潜在性。商业秘密不仅包括其具有已经实现的经济价值，还包括其虽未经当事人的使用，但是一旦使用即能产生经济利益或竞争优势的潜在的商业价值。这就意味着该信息是具有初步实验性过程，还未被实际使用，但是表明它是可用的；而且该信息一旦被使用将会产生竞争优势或经济利益，如股票投资的信息、投标的标底等。⑦这也是为什么对于一些研发机构研制的尚未投入使用的商业秘密给予保护的原因。
3、经济价值的判断。在确定某项信息是否具有商业价值时，常常需要考虑权利人的劳动、资金、时间的投入以及被告获取信息的难易程度。这是与商业秘密的新颖性密切相关的。因为新颖性程度高的信息相应地具有较高商业价值。如在美国 Essex Group, Inc. v. South wire Company 案中，原告宣称自己的逻辑系统产品整体是商业秘密。为了证明价值性，原告举证，其用了 3 年花费超过二百万研发；除了自测和反复试验外，还用观察其他领域的系统和改进公得组件来不断完善；该系统使得原告每年节省一千二百万。这些事实让法院确认了商业秘密的存在。⑧在电子卡福特公司诉控行公司侵害商业秘密案中，为了判断原告主张的动圈式马达是不是商业秘密，法院需要判断它有没有独立的经济价值。法院认为，独立的经济价值并不是指“商业秘密的所有人必须是市场中该信息的唯一所有者”，但是法院认为，虽然原告为开发此马达花费了时间精力，但是只有在其他竞争对手不耗费等量时间精力就无法制作出性能相当的马达产品时，原告为此花费的时间精力才是该马达价值的证据。⑨该案处理法官还认为如果竞争者必须耗费大量的时间和金钱才能通过研发获得某信息，该信息对所有者而言，具有独立经济价值。如上文论述，此时该信息对于权利人和竞争对手而言都是独立的商业秘密，可以共同享有。这是由商业秘密的相对性所决定的。
商业价值在诉讼中往往表现为权利人因他人使用其商业秘密而遭受的损失或者被告因不法使用原告商业秘密产生的经济利润。在美国IBM公司诉泰勒斯公司、泰勒斯计算机产品公司侵害商业秘密案中，泰勒斯公司、泰勒斯计算机产品高薪引诱IBM公司的关键技术员工离职加入其麾下，由此获得了他们一并带来的源代码、存储器产品等秘密信息。法院认为，原告IBM公司的损失在于其月租金损失。这是由于被告泰勒斯公司侵占了原告的商业秘密，使其得以让产品更早面市所引起。也就是说，泰勒斯公司因使用了原告的商业秘密，其产品更早在租赁市场中取代了IBM公司的产品，从而导致了IBM的租金损失。⑩这种租金损失就是原告本因使用其商业秘密而可以获得的经济利益。关于被告的利润，法院采取“比较标准”检验法，即将被告使用被盗商业秘密时所产生的成本与被告不使用该商业秘密时本将产生的成本进行对比。二者的差额为被告“节省下来的成本”即是被告的获利。法院认为，IBM公司自身花费了30，000，000美元来开发有关项目，并为此耗时6年，而被告直接获取原告的商业秘密，得以在18个月内开发出具有替代产品，节省了10,000,000美元。该笔成本应当作为不当得利返还给IBM公司。但是需要指出的是，原告开发商业秘密的成本，原告因侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益可以作为商业秘密具有价值性的证据，但不能将前三者与价值性划绝对的等号。因为有时小的投入所形成的商业秘密却能够产生较大的经济价值或竞争优势。同时以损失来界定价值大小也是很困难的。有时权利人因商业秘密被侵权所受到的损失是不明显的，如秘密被披露给第三人但尚未被侵权使用。而且，在知识产权案件中损失有时无法用金钱衡量。如在美国Anacomp，Inc. v Shell Knob Servs案中，法庭对损失的认定很明确，认为商业秘密的损失不能用金钱赔偿来估量，因为一旦失去商业秘密将表明永远丧失。进而，法庭认为，企业作为市场开拓者和领导者竞争优势地位的丧失或潜在丧失，将造成难以弥补和挽回的损失。?
4、竞争优势的判断。竞争优势主要是指权利人因为拥有商业秘密而其在相关市场中享有的市场支配地位。该优势或地位可能因被告侵害其商业秘密而丧失或被重新调整。中国法院在认定商业秘密能为权利人带来竞争优势时，并未花费过多的笔墨作出精确的论述，而往往在认定原告商业秘密的秘密性、新颖性以及采取的保密措施后，直接以逻辑推理下定结论。相比较而言，美国的诸多判例中是以被告因侵占原告商业秘密而使产品较早面市的领先时间优势来证明原告商业秘密能为其带来竞争优势。在上述案件中，法院认为，原告沤心沥血，花费6年时间研发的技术，被告窃取后，得以在18个月内生产出产品。被告不当获取了原告的商业秘密后，使得其无须付出巨大的时间精力通过反向工程等方式从公开市场上出售的产品复制同样的信息。在商业秘密的帮助下，被告得以抢先一步销售同类产品。这一“抢跑”或“领先”时间，使得其处于一个更好的经济地位，并有助于降低产品的研发成本。这就符合了商业秘密的价值性要求。?在USM公司诉马森固件公司侵害商业秘密案中，有观点认为“就竞争优势而言，其主要表现为抽象的领先时间，权利人可以请求以丧失的领先时间来折算损害赔偿额，这也是法院在决定禁令期限时的主要依据。本案中，法院主要依据侵权人的获利来计算金钱救济，并依据竞争优势向被告签发了禁令。”?
注释：
① 彭学龙：《从美国最新判例看客户名单商业秘密属性的认定》，《知识产权》2003年第1期。
② 张玉瑞：《商业秘密法学》，中国法制出版社1999年版，第158页。
③ 唐海滨主编：《美国是如何保护商业秘密的》，法律出版社1999年版，第139页。
④ 参见郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第129页。
⑤ 李梦圆、奚秋玲、杨哲、张胤雯、王碧云：《客户名单保护司法实践难点探究》，《知识产权法研究》（第9卷），北京大学出版社2011年版，第93页。
⑥ 戚啸贤：《构建涉及商业秘密诉讼中商业秘密存在的举证规则——以美国法为比较研究对象》，中国知网http://cdmd.cnki.com.cn/Article/CDMD-10276-1011176451.htm。2013年3月20日访问。
⑦ 孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社1999年版，第140页。
⑧ Essex Group, Inc. v. South wire Company. 501 S.E. 2d 501, p.502 (Ga., 1998) 203.
⑨ Electro-Craft Corp. v. Controlled Motion, Inc., 332 N.W.2d 890, 900, (Minn., 1983).
⑩ 黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第74页。
? 93 Civ．4003(PKL)，1994 U．S．Dist．LEXIS 223(1／10／94)(SDNY)，afffl 29 F．3d 621(2nd Cir．1994)。
? 黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第33页。
? 黄武双等译：《美国商业秘密判例》，法律出版社2011年版，第77页。